Arbitrage

Historique

L'apparition des tribunaux arbitraux au XIII^e siècle doit être mise en relation avec la déliquescence du pouvoir impérial, notamment au niveau de la jurisprudence (tribunal royal), ainsi qu'avec l'éparpillement des droits seigneuriaux, fréquemment aliénés. Parallèlement, le développement des villes va de pair avec l'accroissement du nombre d'artisans et de corps de métiers qui, sur le territoire de la Suisse actuelle et dans le sud de l'Allemagne, s'organisent en corporations et en guildes. Celles-ci revendiquent toujours plus fortement leur autonomie au sein de la justice urbaine naissante en établissant leurs propres tribunaux. La concurrence qui résulte d'un tel éclatement de l'autorité judiciaire débouche inévitablement sur une insécurité du droit et, partant, incite les gens à se faire justice eux-mêmes. Les tribunaux indépendants qui sont alors mis sur pied garantissent cependant une manière non violente de résoudre les conflits.

Trois pages de la transcription en français par Jean Barbeyrac du De iure belli ac pacis de Hugo Grotius (Le droit de la guerre et de la paix, 2 volumes), imprimé par Emanuel Thurneysen à Bâle, 1768 (Universitätsbibliothek Basel; e-rara, DOI: 10.3931/e-rara-87703). […]

Une double évolution rend possible l'idée d'arbitrage à partir du XIII^e siècle: l'autonomie de nouveaux corps sociaux ne cesse de croître et les particularismes de compétences antagonistes sont progressivement surmontés tandis que disparaissent les grandes différences au niveau de la procédure. En cela, le droit procédural de l'Eglise sert de modèle. Fruit d'une élaboration rationnelle par des érudits, il permet d'atténuer les risques lors de procès, risques inhérents à une méconnaissance des formes propres à une région déterminée. L'arbitrage s'avère ainsi surtout utile aux marchands et aux commerçants qui, actifs sur le territoire de plusieurs seigneurs et soumis à des ordres juridiques différents, souhaitent conserver un réseau de relations tout en évaluant les risques sous l'angle économique. Il ne suffit pas en effet que la décision rendue lors du règlement d'un différend soit formellement correcte du point de vue de la jurisprudence (qui obéit aux règles du droit coutumier, comme le duel), encore faut-il qu'elle respecte les principes de l'équité pour ce qui est du déroulement du procès. L'arbitrage repose dès lors moins sur la volonté rationnelle de trancher correctement un litige selon les règles en vigueur que sur le souci, foncièrement économique, d'utiliser au mieux des ressources limitées. La procédure du droit canon dépasse cependant la dimension purement rationnelle de la résolution des conflits en faisant intervenir les paramètres chrétiens d'amour et de paix, dans une perspective d'équilibre. Or cette perspective acquiert une importance sur le plan du droit des gens lors des guerres confessionnelles des XVI^e et XVII^e siècles, importance qu'elle a gardée jusqu'à aujourd'hui. Le principe en est formulé en 1625 par Grotius dans le De iure belli ac pacis (II 23, 7-8). L'absolutisme des XVII^e et XVIII^e siècles, caractérisé par la consolidation, au sein des Etats, de l'autorité du souverain sur la législation et la justice, fait en revanche perdre de son importance à l'arbitrage.

Dans l'ancienne Confédération (XIII^e-XVIII^e siècles)

Le Pacte fédéral de 1291 mentionne déjà l'arbitrage. Dans les pactes que les Confédérés établissent avec les villes, la dimension canonique d'un arbitrage institutionnel qui fonctionne selon les principes de l'amabilité et du droit apparaît également (pactes fédéraux). Les bases d'une institutionnalisation à plus large échelle sont donc posées (droit confédéral). La procédure arbitrale prévue dans les paix nationales du XIII^e siècle est du reste déjà esquissée dans les procédures de règlement arbitral que les villes de Suisse occidentale signent entre elles (alliances urbaines: Morat-Fribourg en 1245 et 1294, Sion-Berne en 1252, Berne-Fribourg en 1271, Berne-Bienne en 1279 et 1297, Fribourg-Laupen en 1310). L'arbitrage tisse ainsi un lien entre les signataires des différentes alliances conclues indépendamment par les Confédérés, car les cantons qui ne font pas partie d'une alliance sont prévus comme médiateurs lors de différends entre les alliés.

Première page du Départ de Bâle, la sentence arbitrale du conflit opposant Berne à Genève. Parchemin du 3 février 1544 (Archives de l'Etat de Berne, Urkunden C I a, Fach Genf, 1544.02.03). […]

Les cas traités se répartissent en cinq catégories, sans distinction entre droit privé et droit public: validité et interprétation de traités ou de pactes, questions de territoires et de frontières, compétences judiciaires, compensation de dommages délictuels, réclamations (d'ordre pécuniaire ou non). L'idée d'arbitrage contribue donc à souder la Confédération aux XIV^e et XV^e siècles. Le développement des seigneuries territoriales appartenant aux cantons-villes (villes corporatives, cantons à régime patricien) entraîne, à partir du XV^e siècle, une augmentation des cas que doivent traiter par voie d'arbitrage les villes souveraines (autorité politique) dans les pays sujets, par exemple lors de conflits liés aux droits d'usage entre et au sein des communautés (village, commune) et lors de différends impliquant seigneurs fonciers, spirituels et judiciaires. Dès le milieu du XV^e siècle, la Diète assume la fonction d'arbitre et sert de médiateur entre les cantons. Contrairement au Saint Empire (paix d'Augsbourg de 1555), l'ancienne Confédération ne connaît pas le principe de territorialité en matière religieuse. Des différends confessionnels ne cessent par conséquent de surgir entre les cantons, pour déboucher sur la première guerre de Villmergen (1656), puis sur la seconde guerre de Villmergen (1712). Afin de régler les conflits de nature religieuse, un nouveau tribunal arbitral paritaire est créé en 1712.

De la République helvétique à l'Etat fédéral

La suprématie des oligarchies et patriciats urbains, caractéristique de l'Ancien Régime, est balayée par la centralisation qui accompagne l'avènement de la République helvétique en 1798. Durant cette période, les cantons font l'expérience de l'égalité entre eux. C'est ce qui permet la naissance de l'Etat fédéral en 1848, un Etat moderne dans l'Europe du XIX^e siècle. Si le Pacte fédéral de 1815 prévoit encore un tribunal arbitral appelé à terminer les différends entre cantons «à l'amiable et par les voies de conciliation» (alinéa 5), la Constitution fédérale de 1848 place désormais les cantons sous l'autorité du Conseil fédéral et du Tribunal fédéral (articles 14, 74 alinéa 16, 94, 101 alinéa 1). Le Conseil fédéral pourvoit aussi à l'exécution des transactions et sentences arbitrales sur les différends entre cantons (Constitution de 1848, article 90, alinéa 5; Constitution de 1874, article 102, alinéa 5; Constitution de 1999, article 182, alinéa 2).

Depuis 1848

Avant 1848, l'arbitrage contribuait à fortifier l'unité de l'Etat. A partir de la création de l'Etat fédéral, l'action des cours arbitrales va se limiter à la résolution de conflits internationaux ou privés. En matière d'arbitrage international, la Suisse joue du reste un rôle-clé entre 1872 et 1919 (arbitrage de l'Alabama) et s'illustre en tant qu'intermédiaire lors de conflits entre Etats (bons offices). Elle a de surcroît conclu plusieurs traités bilatéraux instituant des règles générales en matière de procédure d'arbitrage. Dans ces traités, aucune distinction n'est établie entre conflits de nature politique et conflits d'ordre juridique ni entre droit privé et droit public. Il faut encore mentionner des traités multilatéraux importants concernant les télégraphes et la poste (Union postale universelle) et divers traités commerciaux internationaux dans lesquels il a été prévu que le tribunal arbitral se prononce en premier lieu sur les questions d'interprétation et d'application desdits traités. Les conflits propres au droit du travail entre intérêts privés, intérêts publics et intérêts de l'ensemble de la société constituent un domaine d'application spécifique de l'arbitrage. Depuis le milieu du XIX^e siècle, des tribunaux arbitraux et des offices de conciliation ― étatisés après 1914 ― ont été créés afin de régler les conflits collectifs du travail entre organisations patronales et syndicats ouvriers. Depuis 1972, le droit du travail (article 343 du Code des obligations) prévoit une procédure d'office rapide et peu coûteuse, intégrant en cela dans la justice ordinaire des éléments propres à l'arbitrage.

«It is a bad rule that don't work both ways». Caricature de Thomas Nast au sujet de l’arbitrage de l’Alabama, parue sur la page de titre de l’hebdomadaire new-yorkais Harper's Weekly, Journal of Civilization, 27 juillet 1872 (Library of Congress). […]

Depuis le milieu du XX^e siècle, l’arbitrage est surtout utilisé dans l’économie privée. Les bases juridiques étaient auparavant constituées par les 26 codes cantonaux de procédure civile ainsi que par le concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969, auquel tous les cantons avaient adhéré en 1995. Ces bases légales ont été remplacées par l'adoption du Code de procédure civile suisse (CPC) du 19 décembre 2008, entré en vigueur en 2011. Par son élaboration, le législateur a voulu créer un code unique, notamment dans le but de promouvoir l'arbitrage en unifiant les bases légales. La partie 3 du CPC (articles 353 à 399) régit le champ d’application de l’arbitrage et la forme de la convention d’arbitrage. Celle-ci, selon l’article 358, doit être mise par écrit ou sous une autre forme permettant d'en établir la preuve par un texte. En outre, le CPC réglemente la constitution du tribunal arbitral, les cas dans lesquels les arbitres peuvent être récusés, révoqués ou remplacés, la procédure arbitrale et les règles de procédure, la sentence, les recours et la révision de la sentence.

Cette nouvelle réglementation visait à pallier les insuffisances du concordat, à accroître l'attrait de la Suisse en tant que haut lieu de l'arbitrage international et à soulager la justice étatique grâce à un système d'arbitrage efficace. Elle visait aussi à augmenter l'attrait de ce dernier auprès des parties, sa procédure étant à la fois plus flexible et plus courte que celle de la voie judiciaire étatique. Dans les années 2010 toutefois, un élan croissant, tendant à la création d'institutions arbitrales et à la rédaction plus détaillée des règles d'arbitrage et de procédure, eut un impact négatif sur la durée et les coûts de procédures et limita drastiquement la flexibilité recherchée par les parties. Malgré tout, l'arbitrage devrait probablement rester une bonne alternative à la juridiction étatique. Le dualisme des deux régimes d’arbitrage, interne et international, n’a pas été affecté par l’adoption du CPC. Depuis les années 1970 et 1980 environ, l’arbitrage est largement utilisé au niveau international, dans des litiges commerciaux, financiers et surtout sportifs (le Tribunal arbitral du sport, TAS, créé en 1984 à Lausanne, applique des règles de procédures particulières). Sur le plan international, l’arbitrage est régi par le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) du 18 décembre 1987 et par la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, signée à New York le 10 juin 1958 (adhésion de la Suisse le 30 août 1965). Les parties sont toutefois toujours libres de choisir la loi d'arbitrage applicable et peuvent donc également convenir de l'application de la LDIP dans un cas d'arbitrage national, ou à l’inverse prévoir l'application de la partie 3 du CPC dans une affaire d'arbitrage international.

Siège du Tribunal arbitral du sport (TAS) à Lausanne. Vues extérieures et intérieure du château de Béthusy. Photographies, vers 2010 (Tribunal arbitral du sport, Lausanne). […]

Lors de procédures internationales devant des tribunaux arbitraux institutionnels – tels que la Chambre de commerce de Zurich ou de Paris –, c'est à chaque fois le droit procédural de la chambre concernée qui est appliqué. L'arbitrage s'étant très fortement professionnalisé, le besoin de nouvelles formes s'est fait sentir, dans l'idée de permettre aux parties de régler elles-mêmes leur différend de manière simplifiée sans recourir à des juristes (procédure de médiation). C'est ce que prévoient par exemple les règles minimales du 5 octobre 1984 établies par la Chambre de commerce zurichoise (Zürcher Mini-Trial Regeln).