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Droit cantonal

On distingue trois strates dans le droit cantonal en vigueur. La première est composée d'éléments issus du droit germanique, du droit romain commun et du droit ecclésiastique; la deuxième comprend le droit de la République helvétique et de la Régénération, inspiré du droit naturel; la troisième est le "droit de la Suisse moderne", né du perfectionnement démocratique des constitutions de la Régénération et de la construction du nouvel Etat fédéral (Constitution fédérale).

Le droit cantonal est subordonné au droit des gens (international) et au droit fédéral, mais supérieur au droit communal. Sa hiérarchie interne, à savoir Constitution, lois, ordonnances, correspond à celle des organes qui l'édictent. Il est élaboré par un parlement; les citoyens ont un droit d'initiative et de référendum en matière de Constitution cantonale, garanti par la Constitution fédérale.

Quant au partage des tâches et des compétences, les cantons exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (principe de subsidiarité, art. 3 de la Constitution fédérale). La Confédération dispose de la compétence exclusive dans certains domaines (monnaies, douanes); c'est ici qu'intervint à l'origine la force dérogatoire du droit fédéral. Mais en général, la Confédération et les cantons ont des compétences concurrentes ou parallèles et le canton reste compétent jusqu'à ce que la Confédération exerce son droit (force dérogatoire subséquente). Ces compétences parallèles permettent à la Confédération et aux cantons d'agir indépendamment dans un domaine défini.

Les tâches des cantons, pas toujours bien délimitées, sont inscrites dans leurs constitutions. Les principaux domaines dans lesquels les cantons exercent leur autonomie et légifèrent sont la police, les travaux publics, la formation, la culture, la santé, la fiscalité, la procédure judiciaire, l'organisation des autorités et de l'administration, les institutions communales, ainsi que divers privilèges et monopoles souverains traditionnels comme la chasse et la pêche. Les cantons disposent de tribunaux civils, pénaux et administratifs.

Ancien Régime

Avant 1798, on ne peut pas parler d'un droit cantonal homogène, mais plutôt d'un droit public des cantons. La Confédération était constituée de plusieurs réseaux d'alliances qui possédaient différents droits et privilèges (Droit confédéral). En outre, beaucoup de régions de la Suisse actuelle étaient des pays sujets des anciens cantons. La liberté des cantons doit surtout être comprise au Moyen Age comme immédiateté impériale et à l'époque moderne comme indépendance envers l'étranger.

L'organisation des cantons en communes et le développement de la démocratie communale sous la forme d'un système d'assemblée (Assemblée des communiers) dont sont issues, dans certains cantons de Suisse centrale et orientale, les landsgemeinde, sont enracinés dans le droit germanique. Ces assemblées, à l'origine simples réunions d'usagers, devinrent de véritables organes d'Etat en prenant en charge peu à peu des tâches d'intérêt public. Elles ne connaissaient pas la séparation des pouvoirs et avaient des fonctions à la fois politiques et judiciaires. Outre ces démocraties d'assemblée, il existait aussi, surtout dans les Grisons et en Valais, une démocratie de référendum, dans laquelle les projets de loi devaient recueillir l'assentiment d'une majorité des communes ou des dizains.

Frontispice de l'œuvre (1727-1746) de Johann Jacob Leu, avec une représentation allégorique de la Justice et les armoiries des cantons. Gravure de Johann Simler (Zentralbibliothek Zürich).
Frontispice de l'œuvre (1727-1746) de Johann Jacob Leu, avec une représentation allégorique de la Justice et les armoiries des cantons. Gravure de Johann Simler (Zentralbibliothek Zürich).

En droit privé, les juristes des XVIe et XVIIe s. s'efforcèrent de prendre pour référence le droit romain et de diffuser la ratio scripta. Le XVIIIe s. vit l'apparition d'écoles juridiques qui s'attachaient à compiler et développer la matière juridique. Dès le XVe s., les collections de droit statutaire et de droit coutumier oral préfigurent assurément la future codification du droit privé et pénal. Le droit public eut de la peine à se développer dans les écoles de Berne, Bâle, Lausanne, Fribourg, Genève et Zurich, où dominait l'étude du droit civil. Le droit judiciaire (Droit de procédure), transmis essentiellement oralement et de portée régionale, était l'affaire d'un conseil d'experts. Il était influencé par le droit germanique coutumier et par le droit commun qui mêlait des éléments de droit romain tardif, canon et lombard. En droit pénal, il existait dans chaque canton une multitude de normes et de mesures punitives qui remontaient en grande partie à la Caroline de 1532, laquelle comprenait aussi des règles de procédure pénale, inspirées des usages germaniques et des méthodes de l'Inquisition.

De 1798 à 1848

Sous la République helvétique, les cantons perdirent leur statut de souveraineté et donc leur droit spécifique. Ils les retrouvèrent sous l'acte de Médiation de Napoléon Bonaparte en 1803 et sous le Pacte fédéral de 1815. En droit pénal, cela entraîna un retour partiel à la situation antérieure, avec aggravation et diversification des peines, même si de nombreuses ordonnances de procédure pénale se fondèrent sur le Code d'instruction criminelle de Napoléon (1808).

Sous la Régénération, les constitutions cantonales réglaient essentiellement les questions d'organisation et comprenaient peu de dispositions matérielles, mis à part les droits individuels. Dans les cantons régénérés, puis dans les cantons à landsgemeinde, la législation s'inspira de la Révolution française et de la République helvétique, notamment en matière d'éducation, de justice et de santé. Conformément aux principes du libéralisme économique, on ne promulgua aucune loi sur l'industrie et le commerce et guère sur la protection des travailleurs et l'assistance aux pauvres. En revanche, en s'inspirant des codes civils français, autrichien ou zurichois, adaptés aux particularités locales, la plupart des cantons codifièrent leur droit civil et pénal, ainsi que les procédures correspondantes (firent exception des cantons de Suisse centrale, Saint-Gall, les deux Bâles), avant l'adoption du Code civil suisse rédigé par Eugen Huber en 1907.

De 1848 à nos jours

En 1832 déjà, le mouvement libéral avait tenté de réviser le Pacte fédéral afin de remplacer la confédération d'Etats que formaient les cantons suisses par un Etat fédéral. Ce projet n'eut guère de succès, mais servit de modèle à la Constitution fédérale de 1848, qui fit de la Suisse un Etat fédéral dans lequel les cantons continuèrent à exister en tant qu'Etats membres (Fédéralisme). De l'article 3 sur le partage des compétences se dégagea une jurisprudence laissant aux autorités cantonales tous les domaines qui n'étaient pas attribués explicitement à la Confédération. Ceci valut par exemple pour les premières lois sociales ou pour le droit commercial. Puisque la Confédération garantissait les constitutions cantonales, elle devint la protectrice des droits individuels qui y étaient inscrits. Libéraux et radicaux voyaient en elle un moyen décisif pour concrétiser les libertés et l'égalité des droits dans l'ensemble du pays, ce qui provoqua des dissensions avec les cantons ruraux, catholiques ou traditionnalistes. Les cantons conservèrent la garantie territoriale et celle des libertés et droits civils constitutionnels (Droit de vote).

Le développement de l'Etat et de la société aux XIXe et XXe s. a montré que de nombreux domaines requéraient une réglementation de la Confédération. Peu de tâches furent retirées aux cantons, mais la Confédération s'attribua, à mesure qu'elles apparaissaient, toutes les responsabilités de l'Etat moderne, acteur de la vie sociale et économique. Le Tribunal fédéral intervint en outre de plus en plus dans le développement et l'application du droit cantonal, pour garantir une égalité de traitement à l'échelle fédérale. En outre la Confédération, en vertu de sa capacité générale de contracter, peut signer des accords avec l'étranger même dans les domaines qui touchent les cantons. Durant les dernières décennies du XXe s., la Confédération eut à s'occuper des infrastructures servant aux transports, de la protection de l'environnement et de l'adaptation du marché intérieur à la CEE, puis à l'UE. Dans ces domaines, les cantons ont peu de compétences législatives. Certes, ils se sont vu attribuer de plus en plus de tâches d'exécution et la part des lois et ordonnances d'application a augmenté dans le droit cantonal, mais l'évolution va dans le sens d'un affaiblissement de l'autonomie des cantons, ce qui met gravement en danger le principe fédéraliste, bien que le public ne s'en soit guère aperçu.

Le débat s'élargit enfin dans les années 1990, car la rédaction de la Constitution fédérale de 1999 obligea à un examen et à une clarification de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons. La mise sur pied de la conférence des gouvernements cantonaux en 1993 témoigna concrètement d'un "réveil du fédéralisme". Les cantons demandèrent que leur autonomie, en particulier dans la mise en œuvre du droit fédéral, soit assurée dans la nouvelle Constitution (art. 46, 47). Celle-ci ne toucha guère à la répartition des compétences, même si, d'une part, elle insiste sur la collaboration entre la Confédération et les cantons et que, d'autre part, elle encourage le développement du droit intercantonal. La prise de conscience que l'entrecroisement des tâches mettait en danger la capacité d'action politique des cantons mena dès 1994 au lancement de la "réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons", qui vise notamment à réexaminer la répartition des compétences et à les désenchevêtrer (Péréquation). Déjà avant l'achèvement de ce projet, on pressent que l'adaptation à l'UE imposera de nouvelles révisions des tâches des cantons et de leur collaboration avec la Confédération.

Sources et bibliographie

  • H. J. Leu, Eydgenössisches Stadt- und Land-Recht, 4 vol., 1727-1746
  • J. J. Blumer, Handbuch des Schweizerischen Bundesstaatsrechtes, 1863
  • E. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes, 4 vol., 1886-1893
  • J. C. Bluntschli, Geschichte des schweizerischen Bundesrechtes, 21875
  • J. Dubs, Das Öffentliche Recht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 1877-1878
  • C. Stooss, Die Schweizerischen Strafgesetzbücher, 1890
  • E. His, Geschichte des neuern Schweizerischen Staatsrechts, 3 vol., 1920-1938
  • Z. Giacometti, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, 1941
  • F. Fleiner, Z. Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1949
  • M. Guldener, Über die Herkunft des schweizerischen Zivilprozessrechtes, 2, 1966
  • F. Elsener, «Geschichtliche Grundlegung», in Schweizerisches Privatrecht, 1, 1969
  • A. Kölz, Neuere Schweizerische Verfassungsgeschichte, 1992
  • W. Kälin, U. Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995
  • T. Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 1997