Le droit de procédure a trait au règlement des conflits et des délits qui portent préjudice à une communauté (Criminalité). Dans son Germania, Tacite parle de l'existence de tribunaux pour régler les différends; les principes, élus, étaient tenus de s'adjoindre des gens du peuple. Selon le code des Francs saliens (vers 500), le juge dirigeait l'ensemble de la procédure, de la citation jusqu'à l'exécution, alors que la proposition de sentence appartenait aux rachimbourgs, soit sept hommes choisis comme juges au sein de la communauté lésée, et devait être approuvée par le Thing, soit l'ensemble des hommes en droit de porter les armes (Lois barbares). D'après la loi des Alamans (lex Alamannorum, vers 720), le juge devait être désigné par le duc et agréé par le peuple. La réforme judiciaire carolingienne (vers 770) déféra la capacité de prononcer le jugement à des échevins, juges permanents, et la sentence n'avait plus à être approuvée par le Thing. La subdivision procédurale en basse justice (causae minores) et haute justice ou justice criminelle (causae majores) est à l'origine de la distinction entre procédure civile et procédure pénale (Droit pénal).
La procédure civile
Dans la procédure civile germanique, la basse justice s'occupait des plaintes pour dettes, des atteintes aux biens-fonds, aux biens meubles mais aussi des délits de portée limitée. A côté de cette pratique jurisprudentielle, le droit commun, soit un droit dépassant le particularisme juridique, se développa dès le XIVe s. Venu d'Italie du Nord, il unifiait les usages romains tardifs, canoniques et lombardo-francs. Ce droit ne fut pas introduit par voie législative. Les juristes commencèrent par s'y initier pendant leurs études, peut-être en compulsant le Speculum iudiciale (Miroir du droit) de Guillaume Durand ou Duranti. L'influence du droit commun (parfois reconnu à titre de droit subsidiaire) sur l'évolution du droit fut lente.
En Allemagne, seules les instances judiciaires supérieures - Chambre impériale de justice, tribunaux seigneuriaux et d'arbitrage - considéraient le droit savant comme obligatoire; une répercussion du haut vers le bas ne se produisit qu'avec réticence et une préservation considérable des usages juridiques locaux. Même si les tribunaux d'officiers l'emportèrent sur les tribunaux de juges non professionnels, à cause de l'application de plus en plus fréquente du droit romain matériel, la procédure commune ne parvint pas à s'imposer sur tout le territoire. Elle demeura à l'état de construction savante, qui influença le cours du droit pratique sans jamais l'emporter sur lui.
En Suisse, le droit commun resta longtemps marginal, faute de tribunaux d'instance supérieure favorisant une unification du droit. En 1796, le Zurichois David von Wyss (1763-1839) considérait encore que la force de la justice pratiquée en Suisse résidait dans la brièveté des procès et dans la modestie de leur coût. La procédure commune, qui reposait sur le droit écrit et demeurait secrète, était considérée comme lourde, particulièrement coûteuse et impopulaire. Mais par sa logique, son articulation systématique en paragraphes et par le fait que le juge était lié par des règles strictes, elle excluait l'arbitraire reproché au droit indigène. La procédure commune rationalisa le droit et lui conféra un caractère scientifique. A la longue, même la Suisse ne put échapper à son influence. Mais on se contenta d'introduire quelques principes et institutions relevant du droit commun, car les tribunaux de juges non professionnels furent maintenus.
Les ordres juridiques suisses des XVIIe et XVIIIe s. étaient insuffisants en matière de procédure. La législation bâloise de 1719 adopta la procédure commune du droit coutumier du Wurtemberg, la Gerichtsatzung bernoise de 1761 introduisit les exceptions procédurales (par exemple d'illégalité, d'incompétence) et la maxime de simultanéité (principe selon lequel tous les moyens doivent être énoncés dès le début d'une action). Le droit de la ville de Soleure de 1614, les Loix du Pays de Vaud de 1616, les ordonnances juridiques de la ville de Saint-Gall de 1726 et 1781 portaient aussi la marque d'éléments du droit commun. Ce n'est qu'après l'effondrement de l'organisation judiciaire traditionnelle en 1798 et sa totale réorganisation subséquente, que la procédure indigène, lacunaire, fut complétée dans la pratique par le droit commun ou introduite au moment de la préparation de nouvelles réglementations (en particulier dans les projets d'un code helvétique de droit privé). La Suisse n'avait pas de doctrine procédurale propre; les rares ouvrages d'auteurs suisses sur cette matière, tels les Principes sur la formalité civile-judiciaire du Pays de Vaud (1777) de Samuel Porta ou le Handbuch des Zivilprozesses (1810) de Samuel Ludwig Schnell, s'appuient sur le droit commun.
La procédure commune entra dans les codes de procédure civile cantonaux du XIXe s. et dans la loi fédérale de 1851 sur la procédure civile. Le Code de procédure civile français de 1806 (Code Napoléon) influença la procédure dans les cantons de Genève (1819), Tessin (1820), Berne (1821), Vaud (1824) et Valais (1824). Suivant le modèle français, on introduisit les justices de paix, les tribunaux du travail, la maxime de disposition (ou maxime des débats, ou procédure accusatoire, qui abandonne l'instruction de l'affaire à la diligence des parties). On suivit aussi des principes généraux de la procédure tels que l'autorité de la chose jugée (ce qui a été jugé ne peut plus être remis en question), le for de la connexité matérielle (choix du tribunal lorsque deux affaires mettant en cause les mêmes parties sont instruites), l'appel en cause (l'une des parties demande la convocation de tiers) et l'inscription de faux (acte par lequel on soutient en justice qu'une pièce est fausse ou falsifiée). Moins influents sur la législation suisse, les codes de procédure civile allemand (1877) et autrichien (1895) marquèrent surtout la juridiction commerciale.
L'unification de la procédure civile fut rejetée en votation populaire en 1872. La discussion sur l'unification, relancée en 1961-1962, ne parvint pas à concrétiser cet objectif. Par le biais de la Constitution fédérale de 1874 (art. 59-61), la Confédération avait toutefois réglé des questions intercantonales de procédure civile importantes et limité la marge de manœuvre des cantons. Selon la Constitution fédérale de 1999, la procédure en matière de droit civil restait du ressort des cantons (art. 122). Ainsi, il existait en Suisse vingt-six codes de procédure civile (Droit cantonal) et une loi fédérale (Droit fédéral). A partir de 1999, une commission s'est occupée d'unifier le droit de procédure; un nouveau code de procédure civile, déstiné à remplacer les codes cantonaux, est entré en vigueur en 2011.
La procédure pénale
Selon les lois barbares, celui qui était accusé par un plaignant privé devait se défendre publiquement devant le tribunal. Très formalisée, la procédure avait une composante sacrée: le serment avait, semble-t-il, plus d'importance que l'élucidation des faits. La procédure se modifia dès le XIe s., quand le système de la composition (réparation du crime par le paiement d'une amende fixée par la loi, Wergeld) fut relayé par la peine capitale et des peines corporelles (ou afflictives), sous l'influence de la paix de Dieu et des paix territoriales. La procédure dépendit dès lors plus de la puissance publique.
Aussi longtemps que procédure civile et pénale formaient une seule entité, la seconde nécessitait aussi la présence d'un plaignant privé - un lésé exigeant la réparation du préjudice - et d'un accusé qui devait se défendre. Durant le Moyen Age classique, la procédure était orale, publique et contradictoire. Si l'accusé niait et si le tribunal ne pouvait pas être convaincu par des témoins, des documents ou une inspection locale, la preuve était apportée par le serment et le jugement de Dieu.
La procédure inquisitoire, introduite vers 1200 par le pape Innocent III pour discipliner des membres du clergé qui avaient failli, plus tard utilisée pour poursuivre les hérétiques, influença aussi le droit séculier (Droit ecclésiastique), même si elle fut contestée. Comme il fallait découvrir la vérité, la procédure accusatoire fut reléguée à l'arrière-plan au profit de la maxime officielle (le juge dirige l'instruction). Le juge remplissait aussi la fonction de plaignant. La procédure par accusation n'était acceptée que si le plaignant prenait le risque d'être en mesure de prouver son accusation. En France, l'ordonnance criminelle de 1670 suscita la création d'une chambre d'accusation indépendante, si bien que la maxime d'accusation subsista, dans un pays où la maxime officielle était devenue la norme.
Pour établir la vérité par des moyens rationnels, il fallait renoncer au serment et au jugement de Dieu. L'aveu devint ainsi la pièce maîtresse du jugement. Le recours à la torture ou question se multiplia à l'époque de la persécution des sorcières. La prescription de preuves et d'indices matériels, reprise des écoles italiennes de droit, introduite à titre subsidiaire par la Constitutio Criminalis Carolina en 1532, était censée réglementer le recours à la torture (Caroline). Malgré la considération dont elle jouissait, la Caroline ne fut vraiment adoptée en Suisse qu'en certains endroits, par exemple dans la principauté abbatiale de Saint-Gall, mais elle influença les législations pénales cantonales. Outre la torture, la procédure pénale connaissait d'autres moyens pour obtenir des aveux, par exemple l'incarcération des suspects au pain et à l'eau ou la fustigation ou bastonnade (soit une Lügenstrafe en allemand, "peine de mensonge"). Lorsque la culpabilité n'était pas entièrement démontrée, on prononçait un jugement "de plus amplement informé", à temps ou sine die, ce que l'allemand appelle une "peine de suspicion" (Verdachtsstrafe): une peine moins lourde était alors infligée; c'était encore le cas à Berne en 1803.
![Condamné au pilori à Berne vers 1780. Gravure dans les Tableaux topographiques, pittoresques [...] de la Suisse (1780-1788) de Beat Fidel Zurlauben (Photographie Bibliothèque de Genève, Archives A. & G. Zimmermann).](/download/Articles/009606/2012-06-19/med009606-03135/03135.jpg?rev=1.2&width=620)
Dès le XVIIe s. le système pénal se réforma sous l'effet de la pensée utilitariste. La peine de mort fut remplacée par les travaux forcés tels que les galères et les sonnettes; des maisons de correction virent le jour pour les coupables susceptibles de s'améliorer (Prisons). Au XVIIIe s., les Lumières contribuèrent à une humanisation du système pénal se traduisant par l'abolition de la torture et la lutte contre la peine de mort. La réception par l'Helvétique du Code pénal français de 1791 est à l'origine du développement moderne du droit pénal et de la procédure pénale. La pensée libérale, selon laquelle les droits de l'individu passent avant la toute-puissance de l'Etat, suscita, dès 1830, la création du ministère public et l'extension des droits de la défense. Introduites en France suivant le modèle anglais, les cours d'assises (avec jury) qui s'imposèrent dès le milieu du XIXe s. avaient la même fonction. Elles introduisirent les principes de la publicité, de l'oralité, de l'immédiateté de l'audience principale et abandonnèrent les règles de preuve figées.
Depuis la fin du XIXe s., la lutte contre le crime a fait de grands progrès grâce à des innovations techniques et scientifiques (photographie, dactyloscopie, traitement électronique des données, tests génétiques), ainsi que grâce à la collaboration internationale. Parallèlement, les droits des accusés et des lésés se sont étendus. Ceux de l'accusé se sont renforcés - par exemple en ce qui concerne la détention - suivant le modèle anglo-saxon, avec la signature par la Suisse de la Convention européenne des droits de l'homme en 1974. Bien plus, la nouvelle Constitution fédérale de 1999 pose pour la première fois de manière explicite les garanties de procédure jusque-là non écrites, soit principalement: droit à un traitement équitable et à un jugement dans un délai raisonnable (art. 29, al.1), droit d'être entendu (art. 29, al.2), droit d'être jugé devant un tribunal établi par la loi (art. 30, al. 1) et droits fondamentaux de l'accusé (art. 32). La peine de mort, abolie en 1937 et en 1942 dans le domaine civil, le fut également dans le code pénal militaire en 1992. Comme la procédure civile, la procédure pénale restait morcelée dans la Constitution de 1999: la Suisse connaissait en effet trois procédures pénales fédérales (les procédures pénale fédérale, pénale militaire et pénale administrative) et vingt-six codes de procédure cantonaux. En 2011, un nouveau code de procédure pénale et une nouvelle procédure pénale applicable aux mineurs sont également entrés en vigueur; ils remplacent les codes cantonaux et la loi fédérale sur la procédure pénale.
Sources et bibliographie
- A. Heusler, Der Zivilprozess der Schweiz, 1923 (réimpr. 1970)
- E. Schurter, Das Zivilprozessrecht der Schweiz, 2 vol. 1924-1933
- M. Guldener, Über die Herkunft des Schweizerischen Zivilprozessrechtes, 1966
- HRG, 1, 1551-1563
- Ph. Conod, Le code de procédure civile vaudois de 1824, 1987
- Th. Sutter, Auf dem Weg zur Rechtseinheit im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1998
- R. Hauser, E. Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 41999
- G. Piquerez, Procédure pénale suisse, 2000