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Droit public

Le droit public règle les rapports entre le citoyen et l'Etat. Il comprend l'ensemble des normes juridiques qui ne relèvent pas du droit privé. Le dualisme entre le droit privé et le droit public n'est pas inhérent au droit, mais résulte de circonstances historiques spécifiques. Les domaines traditionnels du droit public sont le droit constitutionnel, le droit administratif et le droit international public; dans un sens plus large, il comprend aussi le droit pénal, le droit de procédure, le droit fiscal (Impôts) et le droit ecclésiastique.

Evolution générale

Les Romains utilisaient déjà le principe dualiste pour organiser en théorie les matières juridiques (Droit romain). Ainsi, selon Ulpien, le droit public traite de l'Etat romain, tandis que le droit privé s'occupe des intérêts des particuliers. Pourtant, dans la pratique, cette distinction n'avait guère d'importance. En effet, le terme ius publicum incluait l'ensemble des lois établies par l'Etat, y compris celles relevant aujourd'hui du droit privé. Le ius privatum réglait uniquement les rapports juridiques entre les individus.

Le droit médiéval ne différenciait pas le droit public du droit privé. En effet, le droit féodal ne relevait d'aucun des deux; des rapports de droit privé stipulés par le droit de la famille ou le droit successoral jouaient un rôle fondamental dans les affaires d'Etat et tenaient lieu de droit constitutionnel. La distinction d'Ulpien reparut cependant dans le cadre de l'enseignement du droit romain; mais en général on n'abordait l'étude du droit constitutionnel qu'en relation avec la jurisprudence (iurisdictio).

Premier tome de l'édition originale De l'Esprit des Loix de Montesquieu, 1748 (Bibliothèque cantonale et universitaire Lausanne).
Premier tome de l'édition originale De l'Esprit des Loix de Montesquieu, 1748 (Bibliothèque cantonale et universitaire Lausanne). […]

Lorsque le principe de souveraineté, développé notamment par le Français Jean Bodin, permit la mise en place de l'Etat absolu au XVIIe s., on reprit la distinction entre droit public et droit privé; on l'accentua afin de renforcer la sphère d'influence de l'Etat, simultanément dépersonnalisé par la création d'une administration bureaucratique. Georg Obrecht, de Strasbourg, considérait le ius publicum comme la partie la plus noble du droit. Ses cours de droit constitutionnel et de droit féodal influencèrent durablement les études juridiques. Les premiers traités de droit public apparurent vers 1600, notamment le Tractatus de Regalibus de Regner Sixtinus. La première moitié du XVIIe s. vit l'instauration de cours de droit public dans plusieurs universités allemandes (Marbourg, Giessen, Iéna et Ingolstadt). Sous l'influence de Christian Thomasius, professeur à l'université de Halle, fondée en 1692, le droit public fut séparé du droit romain et de la politique aristotélicienne; il acquit ainsi une existence propre. Un droit public de l'Empire se développa en s'appuyant sur une vision historique. Dès lors, le droit public jouit de la même considération que le droit privé.

Le libéralisme reprit la distinction des deux domaines et la développa, mais dans un but opposé: l'individu devait être protégé de la toute-puissance de l'Etat. Cette conception découlait notamment de la théorie de la séparation des pouvoirs, formulée par Montesquieu. La conséquence fut l'extension des compétences des tribunaux ordinaires à tous les différends relevant du droit privé. La distinction catégorique entre droit public et droit privé fut érigée en doctrine, non sans présupposés idéologiques.

De nombreuses théories furent émises, sans pourtant parvenir à établir des frontières claires: selon la théorie des intérêts, il faut parler de droit public lorsque les normes juridiques servent l'intérêt public; selon la théorie de la subordination, lorsqu'il existe un rapport juridique de domination ou de soumission; selon la théorie du sujet, lorsque intervient un sujet public, c'est-à-dire un représentant du pouvoir étatique; selon la théorie des fonctions, lorsque le droit sert à la réalisation des missions de l'Etat. Comme la distinction dépend de conditions historiques, un certain flou est inévitable. L'économie dirigée des deux guerres mondiales et l'évolution de l'Etat de droit vers l'Etat-providence battirent en brèche les convictions de la bourgeoisie libérale selon lesquelles l'Etat ne devait prendre qu'une part très limitée dans l'organisation de la société. Pourtant, la distinction entre droit public et droit privé a gardé toute son importance.

Le droit public en Suisse

Edition elzévirienne (1627) du traité de Josias Simler (Bibliothèque de Genève, Archives A. & G. Zimmermann).
Edition elzévirienne (1627) du traité de Josias Simler (Bibliothèque de Genève, Archives A. & G. Zimmermann).

Le traité de Josias Simler De Helvetiorum Republica libri duo (1576), réédité à maintes reprises et traduit dans plusieurs langues, fut rédigé sur la base des travaux des historiens Johannes Stumpf et Ägidius Tschudi, qui contribuèrent à la formation d'un sentiment identitaire national. Le droit public s'enracinait donc dans l'histoire constitutionnelle. Le thème fut relancé par les tenants du droit naturel, notamment par Jean Barbeyrac dans son Droit de la nature et des gens (1712) et par son élève Jean-Jacques Burlamaqui dans les Principes du droit politique (1751). Après la fondation de l'Etat fédéral, Johann Caspar Bluntschli, homme d'envergure européenne, défendit un libéralisme modéré dans Le droit public général (1881, allemand 1851-1852, traduit en italien et en anglais). Dans la même ligne politique, le dictionnaire Deutsches Staatswörterbuch (1857-1870), qu'il édita avec Karl Brater, devint l'un des ouvrages de référence les plus consultés pendant des décennies, tant pour le droit que pour les sciences politiques. Avec son fameux manuel sur Les principes généraux du droit administratif allemand (1933, all. 1911), Fritz Fleiner influença durablement le droit administratif en Suisse; il rédigea ensuite la première présentation moderne du droit constitutionnel suisse (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1923) et préconisa la mise en place de juridictions administratives et constitutionnelles. Le traité de Walther Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927), constitua une étape majeure dans la réflexion théorique sur les rapports entre l'Etat et le droit.

La plupart des hautes écoles et académies (Ecoles juridiques) furent fondées pour former des pasteurs, leur enseignement portant essentiellement sur la rhétorique, la philosophie et la théologie. Mais elles firent aussi une place au droit, car on avait un besoin croissant de fonctionnaires capables. Le droit public peina pourtant à s'y implanter, notamment en raison de l'importance accordée au droit civil à Genève et à Bâle. Le premier cours de droit public fut donné à Berne en 1679; une chaire mettant l'accent sur le droit public y fut instituée en 1709. A Lausanne, Jean Barbeyrac (en 1711) et Loys de Bochat (en 1718) obtinrent une chaire d'histoire et de droit. A Genève, des étudiants allemands réclamèrent en 1719 des cours de droit naturel et de droit public, ce qui ouvrit la porte à Jean-Jacques Burlamaqui. Fribourg ne vit l'introduction d'études de droit qu'après 1750 et Tobias Barras fut le premier à y enseigner le droit public, après 1775. Les instituts politiques de Berne et de Zurich proposèrent des cours de sciences caméralistes vers 1800, prémisses des cours spécifiques de droit constitutionnel, ecclésiastique, administratif et international du XIXe s. Dans la seconde moitié du XIXe s., des chaires de droit public furent instituées dans la plupart des universités, multipliées encore au XXe s. Ainsi à Berne, un deuxième poste de professeur ordinaire fut créé en 1907, un troisième en 1968 et un quatrième en 1976. A Bâle, le nombre de professeurs ordinaires de droit public tripla, tandis que les autres chaires de droit ne faisaient que doubler. La multiplication des chaires entraîna la fondation de séminaires, instituts et revues scientifiques.

La distinction entre droit public et droit privé joue un grand rôle, notamment du fait que la Confédération a obtenu le droit de légiférer en matière de droit civil (par l'article 64 de l'ancienne Constitution) et dans les cas où il y a lieu de décider, en choisissant les autorités compétentes et la procédure à suivre, si les règlements de droit public sont applicables. Le Tribunal fédéral comprend depuis 1874 une cour de droit public.

Aujourd'hui, le droit public prend une importance croissante dans des domaines relevant traditionnellement du droit privé, tels que le droit du bail, le droit matrimonial et le droit de la famille. Cette expansion, manifeste ces dernières décennies dans la jurisprudence, la législation et l'enseignement, devrait se poursuivre encore à l'avenir.

Sources et bibliographie

  • K. Ramstein, Die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, 1959
  • F. Elsener, Die Schweizer Rechtsschulen vom 16. bis zum 19. Jahrhundert, 1975
  • D. Grimm, «Öffentliches Recht II (seit 1750)», in HRG, 3, 1198-1214
  • Privatrecht, Öffentliches Recht, Strafrecht, 1985
  • M. Stolleis, Geschichte des Öffentlichen Rechts in Deutschland, 3 vol., 1988-1999
  • G. Kleinheyer, J. Schröder, Deutsche und europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 41996