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Cautionnement

Institution immémoriale (cf. Genèse 43, 9), le cautionnement connut bien des formes: la fideiussio du Bas-Empire romain correspondait à la pratique actuelle, où la caution s'engage envers le créancier à garantir le règlement de la dette du débiteur principal. En revanche, dans les lois barbares, il s'agissait pour le débiteur de mettre à la disposition du créancier un répondant (la caution) qui se portait premier garant, mais avec son corps et non pas avec ses biens. Pour éviter la prise de corps par le créancier, la caution s'efforçait d'obliger le débiteur principal à s'acquitter de son obligation (voir aussi Otages).

L'esclavage pour dettes, connu des Codes barbares, était la forme la plus rigoureuse de la contrainte par corps; le droit féodal du bas Moyen Age exigeait qu'outre la famille du seigneur, des communiers et des bourgeois cautionnent les dettes de la seigneurie. Dès le XIIIe s., des droits municipaux, des pactes et des contrats individuels rejetèrent ces pratiques et les saisies de corps arbitraires (Berthoud par exemple s'en défend contre les comtes de Kibourg en 1331). Par la suite, des communautés rurales s'en libérèrent aussi (par exemple le Niedersimmental en 1393-1398).

Evolution du droit de cautionnement

Le bas Moyen Age rendit peu à peu plus aisées les obligations des cautions: grâce au recul du servage et à l'économie monétaire, la contrainte par corps se fit plus rare et la responsabilité fondée sur les biens s'imposa. Celle-ci était diversement réglementée: si la caution s'engageait à payer en tant que codébiteur, la saisie pouvait être exercée contre elle; pour faire face à cette éventualité, elle se couvrait en obtenant du débiteur principal une promesse écrite lui garantissant le dédommagement. A partir du XIIIe s., si la dette était reconnue par contrat, le débiteur pouvait s'obliger lui-même comme caution, directement saisissable par le créancier. Au cours du XVe s., le droit municipal institua, pour le débiteur, la responsabilité légale sur ses biens. Le Conseil pouvait frapper de bannissement les débiteurs sans fortune suffisante; aux XVIe et XVIIe s., l'Etat substitua à cette mesure la prison pour dettes, peine ou moyen de pression dans le cadre de la poursuite pour dettes et des enquêtes pénales. Le droit fédéral (ancienne Constitution, art. 59, al. 3) abolit enfin la contrainte par corps.

Le cautionnement fut réglementé par les seigneuries, villes et communautés rurales, puis dès le XVIe s. par les autorités souveraines, dans leur droit local ou subsidiairement dans leur droit cantonal (mais sans guère d'harmonisation entre cantons). Il avait partout pour base soit une promesse ou serment (un accord verbal suffisait, en principe), soit un acte écrit, judiciaire ou privé. En cas de difficultés de paiement, il n'était souvent pas facile de savoir qui était le répondant. Sur territoire suisse, la responsabilité subsidiaire de la caution (subséquente à la vaine sommation du débiteur principal) se maintint jusqu'au XIXe s. parallèlement au cautionnement solidaire (responsabilité simultanée de la caution et du débiteur). Au cas où le créancier se retournait contre la caution parce que le débiteur principal ne payait pas dans les délais, la caution pouvait attaquer le débiteur en justice et ainsi obtenir pour elle une prolongation de la poursuite pour dettes engagée par le créancier. La caution pouvait se réassurer auprès d'arrière-cautions.

Si la caution et le créancier procédaient d'abord eux-mêmes, ou tout au plus avec une autorisation du juge, à la réalisation des gages, dès le XVIIe s. le recouvrement des dettes fut du ressort de fonctionnaires publics. Au XVIIIe s., une reconnaissance de dette écrite, figurant parfois sur le même document que le cautionnement, était une preuve suffisante pour présenter une réquisition de poursuite.

Le recours au cautionnement était multiple, dans le droit privé et public, dans les procédures, dans tous les domaines de l'existence, en cas d'achat, de vente, de prêt agricole; la caution garantissait par ailleurs la bonne conduite des habitants, la comparution en justice d'étrangers, le paiement des frais de justice pour les pauvres et se substituait à l'incarcération pour des délinquants. A l'époque où elle impliquait le risque de prise de corps, la caution ne se léguait pas; mais après le passage à la responsabilité sur les biens, la transmission successorale devint la règle. Il fallut attendre les XVIe-XVIIe s. pour que la femme soit protégée contre l'extorsion d'un cautionnement au bénéfice de son mari, un tel acte n'étant valable qu'agréé par le juge en la présence de proches parents; un cautionnement au profit d'un tiers nécessitait l'autorisation du mari. Il était possible de révoquer un cautionnement si le créancier violait le contrat, ou à son échéance, s'il était de durée limitée.

Une forme particulière est le cautionnement des officiers publics: dès les XVe-XVIe s. en ville, et dès les XVIIe-XVIIIe s. à la campagne, les administrations exigèrent des candidats à certaines charges, surtout financières - trésoriers, responsables d'établissements municipaux -, qu'ils fournissent, avant leur entrée en fonctions, un ou deux répondants ayant une certaine fortune, ne cautionnant pas déjà pour d'autres et n'ayant pas de créances à recouvrer en qualité de fonctionnaires. Ces cautions étaient solidairement responsables, avec les fonctionnaires, des pertes résultant de leur activité officielle. De nos jours encore, le cautionnement d'officiers publics et d'employés (art. 512 CO) est usuel en lieu et place d'une sûreté d'ordre réel; cela vaut pour les personnes gérant des capitaux publics ou privés (directeurs, caissiers, chefs d'agence, etc.). Il est généralement fourni par une coopérative de cautionnement.

Uniformisation et révision dans l'Etat fédéral

"Cautionner, c'est s'étrangler! Un avertissement à chacun". L'aphorisme donna son titre au livre de Hans Hebeisen, publié à Zurich en 1887 (Bibliothèque nationale suisse).
"Cautionner, c'est s'étrangler! Un avertissement à chacun". L'aphorisme donna son titre au livre de Hans Hebeisen, publié à Zurich en 1887 (Bibliothèque nationale suisse).

Après la République helvétique (dès 1803), le cautionnement fut réglementé par les cantons; certains (Suisse romande et Tessin dès 1819, Berne et Suisse centrale dès 1824, Zurich et Suisse orientale dès 1855) le réformèrent dans le cadre du Code civil. L'essor économique après 1850, dû à l'industrialisation, au bouleversement du secteur agricole et à la nouvelle orientation des arts et métiers ne se réalisa pas sans l'aide du cautionnement, qui devint rapidement l'instrument de crédit préféré des Suisses. A une époque de gros besoins en capitaux, le cautionnement garantissant des prêts bancaires ou privés aida à créer des activités industrielles et commerciales. De lui dépendaient des branches entières, tels l'hôtellerie, la restauration, l'artisanat, le petit commerce et l'agriculture, toujours en manque de liquidités. Il convenait aussi à des institutions d'utilité publique (Caisses d'épargne dont les dépôts étaient garantis solidairement par les sociétaires). Il fut surtout utilisé par les classes moyennes et inférieures; sa popularité venait de ce qu'il ne consistait pas en un paiement immédiat, mais en une simple promesse, assez facile à obtenir au sein d'une association, entre habitués d'un bistrot, compagnons de parti, camarades de service militaire ou proches parents. L'optimisme économique incitait à accorder sans réfléchir des cautionnements risqués qu'on ne pouvait honorer. Durant les crises économiques, après 1870-1880, 1918 et 1930, les cas d'insolvabilité et les faillites se multiplièrent, ruinant d'innombrables cautions. Des familles et des régions entières, notamment dans l'Oberland bernois (hôtellerie), le Jura (horlogerie), la Suisse orientale (broderie) et dans les cantons de Vaud, Fribourg et Zurich, s'appauvrirent en raison de cautionnements réciproques (en chaîne). Gottfried Keller évoque cette situation dans son roman Martin Salander (1886); la colère populaire s'exprima dans le dicton Bürgen thut Würgen ("cautionner, c'est s'étrangler"). La misère générale contraignit à modifier le droit du cautionnement: la première étape fut l'uniformisation entreprise dans le Code des obligations en 1883 (art. 492-512), révisé en 1911 et 1941 (Droit des obligations). Les règles entrées en vigueur en 1942 améliorent la protection du garant (limitation de l'étendue de la responsabilité pour les cautions solidaires, amortissement légal de la garantie, expiration automatique après vingt ans, etc.) et rendent plus difficile la constitution de cautions (obligation d'acte authentique au-dessus de 2000 francs, fixation écrite du montant maximal de la responsabilité, consentement écrit du conjoint). En dépit de ces difficultés, le cautionnement n'a rien perdu de son importance ni de sa valeur économique.

Les coopératives de cautionnement, organisations d'entraide créées pour la plupart après 1942, délivrent des cautionnements personnels, hypothécaires ou professionnels (dans l'agriculture, l'artisanat, l'hôtellerie, l'industrie, le commerce et la banque).

Sources et bibliographie

  • H. Rennefahrt, Grundzüge der bernischen Rechtsgeschichte, 2-4, 1931-1936
  • E. Beck, Das neue Bürgschaftsrecht, 1942
  • HRG, 1, 565-569
  • P. Walliser, Das Bürgschaftsrecht in historischer Sicht, 1974
  • K.R. Maier, Die Bürgschaft in süddeutschen und schweizerischen Gesetzbüchern, 16.-18. Jahrhundert, 1980
  • A. Virchaux, Les coopératives de cautionnement en Suisse, 1983
  • Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 41988, 163-171