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Lois

On appelle loi l'ensemble des règles juridiques établies. Selon l'article 164, alinéa 1 de la Constitution fédérale, "toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit" doivent faire l'objet d'une loi fédérale. En vertu d'une hiérarchie valable tant en droit fédéral qu'en droit cantonal (Constitution fédérale, Constitutions cantonales ), toute loi doit se fonder sur un article constitutionnel et toute ordonnance sur une loi. L'histoire du concept de loi, dont le sens n'a jamais été sans ambiguïtés, continue de susciter des discussions et, pour la Suisse, n'a pas encore fait l'objet d'une étude détaillée.

Première page de la charte de Zurich (Richtebrief) de 1304 (Staatsarchiv Zürich, B III 1).
Première page de la charte de Zurich (Richtebrief) de 1304 (Staatsarchiv Zürich, B III 1). […]

La notion de loi plonge ses racines dans les civilisations antiques (code d'Hammourabi). Après la chute de l'Empire romain, le terme latin de lex servit à désigner les lois barbares (en vigueur pour certaines sur le territoire de la Suisse actuelle) qui émanaient à la fois du prince et du peuple. Dans les pays européens, c'est au Moyen Age qu'apparaît, timidement au XIIe s. et surtout au XIIIe, une législation ayant sa source unique ou principale dans le détenteur du pouvoir: ordonnances des rois de France, recès impériaux (Reichsabschiede) et "paix territoriales" (Landfriedensgesetze) de Frédéric Barberousse, Liber Augustalis ou constitution de Melfi de Frédéric II (pour la Sicile), Jyske Lov danois de 1241 (code du Jutland), Statutes du roi d'Angleterre Edouard Ier. On utilisait indifféremment à cette époque les termes d'ordonnance, recès ou statut et, en latin, ceux de constitutiones, leges, decreta, statuta, ordinaciones, pour désigner les "lois" au sens du juriste latin Herennius Modestinus (Digeste, 1, 3, 7), qui pouvaient contenir des interdictions, des obligations, des autorisations, des menaces de sanction. La promulgation de tels textes était une compétence de l'empereur ou du roi, passée ensuite à tout seigneur; cependant, des intitulés comme "loi et accord" prouvent qu'au bas Moyen Age la législation n'était pas encore entièrement l'émanation du détenteur de la souveraineté. En latin, langue alors prédominante dans le domaine juridique, une définition s'imposa qui considérait comme loi tout droit écrit, qu'il fût ancien, nouveau ou aboli.

Dans les campagnes de l'ancienne Confédération, on commença au XIVe s. la rédaction des coutumes; il s'agissait toutefois simplement d'une mise par écrit du droit coutumier ou d'accords conclus entre le seigneur et ses sujets et non pas, sauf exception, de droit statutaire, c'est-à-dire imposé aux sujets par le souverain. En revanche, c'est au droit statutaire que se rattachent les privilèges et franchises (Droits municipaux) octroyés par les empereurs, rois et princes ecclésiastiques et laïques à des villes et plus rarement à des entités campagnardes. Les bénéficiaires se dotèrent de conseils ou de landsgemeinde, qui à leur tour édictèrent des statuts (Droits territoriaux, Statuti). La Diète fédérale formulait ses décisions sous forme de recès. Nombre de ces statuts furent révisés, corrigés et complétés aux XVIe et XVIIe s., par exemple celui de 1498 pour la principauté abbatiale de Saint-Gall, qui devint le Landmandat, ou l'ordonnance judiciaire bernoise de 1539, revue en 1614. Parallèlement, les autorités promulguèrent d'innombrables mandats et règlements touchant à tous les domaines de la vie, comme les mandats sur les moeurs. Ces statuts étaient pleinement des lois au sens moderne; ils avaient un caractère d'injonction et s'adressaient de façon générale à la population qui ne pouvait qu'obéir. Dans l'Etat d'Ancien Régime, comme plus tard dans les démocraties parlementaires, le processus législatif se caractérise par le fait qu'il n'y a au fond qu'un seul législateur et que la création du droit par la proclamation ou l'adoption d'une loi représente toujours, de ce fait, un acte unilatéral.

Cherchant à empêcher l'arbitraire du législateur, les philosophes des Lumières et les penseurs politiques de l'époque révolutionnaire imposèrent diverses idées: celle d'une limitation constitutionnelle des possibilités d'intervention dans le domaine des relations entre le pouvoir et les sujets, au moyen d'une liste contraignante de droits de l'homme (Etat de droit); celle de la garantie de l'égalité des droits par des normes générales abstraites (selon le Digeste, 1, 3, 8) et celle de l'harmonisation de ces normes souvent abstraites avec la "volonté générale de la nation" (Jean-Jacques Rousseau). Pour y parvenir, on institua l'assemblée législative représentative, c'est-à-dire la démocratie parlementaire. Et pour faire contre-poids à la prépondérance de l'assemblée, on remit à d'autres instances la tâche d'appliquer les lois (Séparation des pouvoirs).

L'article 48 de la Constitution helvétique du 12 avril 1798, s'inspirant de son modèle français de 1795 (Constitution de l'An III), parle de "lois civiles" et fait allusion à leurs équivalents cantonaux, ce qui revient à supposer qu'ils existaient déjà sous l'Ancien Régime. Dans l'acte de Médiation du 9 février 1803, la Diète fédérale ne se voit reconnaître expressément aucune compétence législative (art. 29 et suivants). Jusqu'en 1848, ce sont les concordats signés dans le cadre de la Diète qui font office de lois fédérales.

En revanche, le terme de loi figure en 1814 dans les Constitutions des cantons de Bâle et d'Argovie, puis dans toutes celles de l'époque de la Régénération (après 1830). Il y est utilisé dans une acception conforme aux vues théoriques et à la pratique du XIXe s., lesquelles mettent l'accent sur le processus normalisé aboutissant à la "loi formelle" qui légitime le droit. Le droit non écrit est ainsi définitivement réduit à un rôle accessoire (art. 1, alinéa 2 du Code civil).

De nombreux cantons se dotèrent d'instruments assurant la participation du peuple au processus législatif (Initiative, Référendum populaire). Parmi les domaines où ils légiférèrent volontiers, citons le droit du mariage, les questions confessionnelles, la police, l'administration, les droits politiques, ainsi que le droit privé, objet de codifications inspirées du Code civil français ou de l'Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch autrichien; néanmoins, le Code civil zurichois, ouvrage pionnier rédigé par Johann Caspar Bluntschli et entré en vigueur en 1853-1855, fut le fruit de recherches scientifiques originales (Codification).

Genèse d'une loi fédérale en 2000 (procédure législative simplifiée)
Genèse d'une loi fédérale en 2000 (procédure législative simplifiée) […]

Durant les premières décennies de l'Etat fédéral, le travail législatif fut surtout le fait du Parlement. Les radicaux demandèrent d'abord l'unification des règles commerciales et du droit des obligations. La Constitution de 1874 donna à la Confédération des compétences qui lui permirent d'adopter en 1881 le Code des obligations et en 1889 la loi sur les poursuites et faillites. Après révision, le premier sera intégré au Code civil (CC) de 1907, chef-d'œuvre de la science juridique. L'introduction du référendum (1874) et de l'initiative populaire (1891) au niveau fédéral eut des répercussions sur les processus de décision politique. L'insuffisance de l'administration au XIXe s. et les faiblesses du Parlement au début du XXe donnèrent aux fédérations de l'industrie et du commerce (Vorort), des arts et métiers et des paysans l'occasion d'exercer une forte influence sur le processus législatif. Dans la seconde moitié du XXe s., on rétablit l'équilibre entre les éléments représentés au Parlement (système de concordance), on intégra de nouvelles forces politiques et l'on renforça le rôle moteur de l'administration (commissions d'experts, processus de consultation). Le développement des tâches de l'Etat s'accompagna d'une production législative accrue, en particulier dans les domaines où il était le principal acteur (travaux publics, énergie, transports, santé, sécurité sociale).

La consolidation de l'Etat de droit s'appuya sur le droit public et administratif français et allemand, mais aussi sur les codifications du droit privé (Fritz Fleiner, Zaccaria Giacometti). La loi formelle devint au XXe s. la source première de légitimité pour l'action administrative. Pour protéger l'individu contre l'arbitraire des autorités, le principe selon lequel l'activité de l'Etat est régie par le droit (toute atteinte étatique à la liberté et à la propriété doit avoir un fondement légal) fut introduit dans quelques Constitutions cantonales (Bâle-Campagne, Jura et Argovie, par exemple), reconnu par le Tribunal fédéral comme norme constitutionnelle non écrite et enfin inscrit dans la Constitution de 1999 (art. 5). En même temps, les décisions et ordonnances émanant des autorités administratives ont été définitivement placées au bas de l'échelle des normes et l'on a créé des tribunaux administratifs pour juger de leur conformité avec les lois formelles prépondérantes.

Sources et bibliographie

  • K.S. Zachariä, Vierzig Bücher vom Staate, 1820-1832
  • F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952 (21967, reprint 1996)
  • M. Imboden, Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, 1954 (21962)
  • D. Schefold, Volkssouveränität und repräsentative Demokratie in der schweizerischen Regeneration: 1830-1848, 1966
  • HRG, 1, 1606-1620
  • H. Mohnhaupt, «Potestas legislatoria und Gesetzesbegriff im Ancien Régime», in Ius commune, 4, 1972, 188-239
  • N. Herold, «Gesetz», in Historisches Wörterbuch der Philosophie, 3, 1974, 482-514
  • R. Grawert, «Gesetz», in Geschichtliche Grundbegriffe, 2, éd. O. Brunner et al., 1975, 863-922
  • Th. Fleiner, Théorie générale de l'Etat, 1986 (all. 1980, 32004)
  • A. Kölz, «Von der Herkunft des schweizerischen Verwaltungsrechts», in Im Dienst an der Gemeinschaft, éd. W. Haller et al., 1989, 597-616
  • A. Kölz, Neuere schweizerische Verfassungsgeschichte, 1992
  • A. Wolf, Gesetzgebung in Europa 1100-1500, 1996
  • M. Senn, Rechtsgeschichte, 1997 (42007)
  • P. Delvaux, La république en papier: circonstances d'impression et pratiques de dissémination des lois sous la République helvétique (1798-1803), 2 vol., 2004