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Fonti del diritto

La scienza giur. intende per fonti del diritto notizie (atti e fatti) che forniscono informazioni sul diritto stesso. Le fonti del diritto si distinguono in fonti primarie, che contengono il diritto formale, come ad esempio le leggi e i codici, e fonti secondarie, che danno informazioni sul diritto senza tuttavia assumere il valore di norma giur., quali le cronache. Le fonti possono essere tramandate in forma orale o scritta, attraverso testimonianze oggettive (antichità giuridiche) o azioni (ad esempio la faida). In Svizzera il diritto formale è costituito, secondo quanto indica l'art. 1 del Codice civile (CC), dalla legge (categoria nella quale si intende compresa anche la Costituzione) e dal diritto consuetudinario. Anche i trattati, le convenzioni intern. e i principi giur. riconosciuti in maniera concordataria da più Stati sono considerati fonti del diritto (diritto internazionale pubblico). Non vi è per contro uniformità di pensiero se appartengano alla categoria delle fonti primarie, nella pratica giur., le sentenze, la giurisprudenza (tribunali) e la dottrina giur.

La piazza delle esecuzioni vicino alla cappella di S. Margherita a Champsec, a est di Sion. Particolare di un piano realizzato attorno al 1780 (Archives de l'Etat du Valais, Sion, AV 107 Bonvin 314, p. 18).
La piazza delle esecuzioni vicino alla cappella di S. Margherita a Champsec, a est di Sion. Particolare di un piano realizzato attorno al 1780 (Archives de l'Etat du Valais, Sion, AV 107 Bonvin 314, p. 18). […]

Le scienze storiche, che non sono interessate unicamente ai fondamenti delle norme giur. ma anche alle pratiche e alla percezione giur. del passato, intendono in genere per fonti del diritto quelle fonti che stanno alla base della ricerca sulla storia del diritto; rientrano in questa categoria in primo luogo le registrazioni delle norme giur. (leggi, codici), di solito conservate in archivi e in parte ora pubblicate anche in raccolte, ma anche fonti secondarie.

Il diritto volgare romano, le leggi germaniche e la ricezione del diritto romano

In alcuni territori - valle del Reno nei pressi di Coira, abbazie di San Gallo e Reichenau, città vescovili di Costanza, Basilea, Losanna e Ginevra, e Vallese - è possibile che si siano conservati frammenti e singoli concetti e regole del diritto romano, nella forma del diritto volgare tramandato nella parte occidentale dell'Impero. Ne sarebbero testimonianza (le opinioni al proposito sono divergenti) la lex romana Curiensis, i Capitula Remedii, le formule di San Gallo e di Reichenau e l'Abrogans, glossario lat.-altoted. dell'VIII sec.

Nell'alto ME la Svizzera si trovò sotto l'influsso delle leggi germaniche: la Svizzera occidentale venne associata alla sfera giur. della legge borgognona, la Svizzera orientale a quella delle leggi alemanniche e la Svizzera meridionale a quella del diritto longobardo. Non è tuttavia possibile determinare se questi diritti abbiano trovato effettiva applicazione nell'odierno territorio sviz.

La maggior parte del diritto romano fu ripresa dai diritti locali solo nel ME, dopo la riscoperta del Corpus iuris civilis di Giustiniano. Dal XII al XV sec. gli studenti conobbero il diritto romano all'Univ., spec. a Bologna, e, una volta rientrati in patria, lo applicarono agli ordinamenti locali; a questo processo è ad esempio legata l'introduzione di figure giur. romane quali il testamento. Assieme al diritto romano fu recepito anche quello canonico (diritto ecclesiale), soprattutto attraverso i tribunali vescovili di Coira, Costanza, Basilea, Losanna, Sion e Ginevra.

Diritto orale e scritto nel Medioevo e nell'epoca moderna

Nella Svizzera del ME il diritto, sia locale sia di derivazione esterna, fu in un primo momento tramandato in forma orale. Sviluppatosi attraverso l'esercizio o la consuetudine, fu creato, trasmesso e conservato nei tribunali a partire dalla tradizione orale. L'antitesi fra diritto consuetudinario e diritto statutario non è assoluta, in quanto da un lato nel corso del tardo ME e dell'epoca moderna il diritto consuetudinario fu registrato, dall'altro il diritto scritto accolse forme giur. del diritto consuetudinario (ad esempio gli statuti).

Accanto al diritto trasmesso per via orale, il ME conosceva con i documenti anche fonti giur. scritte. Accordi quali donazioni, contratti nuziali e patti successori, o le rinunzie ad essi collegate, avevano forma scritta, così come le alleanze (tregue di Dio, pace territoriale, comborghesia), in particolare le leghe conf. e regionali (diritto confederale) e i consensi giurati cittadini. La concessione di diritti era anch'essa messa per iscritto: se effettuata da papi, re, principi, vescovi o altri signori a chiese, conventi, fortezze, signori territoriali, comunità, città, villaggi o curtes veniva definita libertà o franchigia (lat. libertates). Le carte di franchigia, espressione con cui si definivano le conferme dei diritti civici o di altre concessioni giur. a città, costituivano una categoria particolare di documenti. Il termine "diritto" che si ritrova nelle fonti (nelle fonti it. anche "dirittura") si riferisce a diritti d'uso o di proprietà su proprietà fondiarie e oggetti (inventari di beni, proprietà), territori e tribunali (signoria fondiaria, diritti signorili) o chiese (patronato).

Con la diffusione della scrittura, il diritto fino ad allora trasmesso in forma orale venne registrato, inizialmente soprattutto da singoli studiosi (specchio svevo). I termini ordini e consuetudini non indicano perciò unicamente i diritti trasmessi per via orale sul piano locale o regionale, ma anche la loro forma scritta. La registrazione scritta del diritto fu promossa dalle autorità; in questo modo nell'epoca moderna apparvero diritti territoriali e ordinamenti giudiziari. In molti territori della Conf. la Carolina ebbe valore sussidiario nell'ambito del diritto penale. Norme giur. furono stabilite anche nei recessi. Nei territori rif. vennero istituiti concistori, mentre nei cant. rif e catt. vennero emanate leggi suntuarie e ordinamenti di polizia. Per i principali studiosi del diritto sviz. del XVIII sec., Johann Jacob Leu e Samuel Mutach, il diritto elaborato ed emanato dal legittimo organo legislativo dello Stato, ossia il diritto positivo, aveva una posizione di preminenza, mentre il diritto consuetudinario aveva unicamente il compito di colmare le lacune del diritto positivo. Di fatto, questa teoria non corrispondeva alla realtà di allora, in cui il più delle volte il diritto consuetudinario aveva valore sussidiario e le consuetudini praeter legem (che operano cioè al di là della legge) continuarono a svilupparsi fino alla fine dell'ancien régime.

Costituzioni e codificazioni

Copertina del prospetto realizzato in vista dell'adozione della nuova Costituzione del canton Grigioni, approvata in votazione popolare il 18.5 e il 14.9.2003 (Biblioteca nazionale svizzera).
Copertina del prospetto realizzato in vista dell'adozione della nuova Costituzione del canton Grigioni, approvata in votazione popolare il 18.5 e il 14.9.2003 (Biblioteca nazionale svizzera). […]

La prima Costituzione scritta della Svizzera fu quella della Repubblica elvetica (12.4.1798), sostituita nel 1803 dall'atto di Mediazione e nel 1815, dopo la caduta di Napoleone, dal Patto federale, cui aderirono i 22 cant. Tuttavia solo nel 1848, dopo la guerra del Sonderbund, la Svizzera riuscì a darsi una vera e propria Costituzione, la Costituzione federale. In parallelo, sul piano cant. si impose la convinzione che uno Stato di diritto poteva essere legittimato unicamente attraverso una carta fondamentale (diritto cantonale) e si procedette inoltre alla codificazione del diritto penale, del diritto procedurale e del diritto civile. Queste operazioni consentirono ai principi di legalità e della sicurezza giur. di imporsi. Il positivismo giur., preponderante nel XIX sec., ebbe anche come conseguenza quella di eliminare il diritto consuetudinario, fino ad allora normativo, dalla legge. Per la codificazione del diritto civile furono riprese, in conformità con la sua posizione di forza nell'insegnamento univ. dell'epoca, numerose figure del diritto romano, tanto da poter parlare di un'ulteriore ondata di ricezione di questo diritto. Importante per il diritto civile fu il Codice napoleonico, che fu ripreso con qualche adattamento da alcuni cant. e che influenzò il Codice civile sviz. del 1907.

Fonti giuridiche secondarie

Tra le fonti giur. secondarie figurano le fonti letterarie, le cronache, le biografie, i proverbi giur., le massime giur., le iscrizioni giur., così come toponimi, edifici, oggetti, usanze, spettacoli popolari, giochi per bambini, interpretazioni o teorie giur. quali il giusnaturalismo e, conformemente a determinate opinioni, anche Dio o la Bibbia.

Fonti del diritto nelle scienze storiche

Accanto alla situazione e alla pratica giur., lo storico si interessa anche al loro sviluppo; in questo contesto, non è solo il diritto normativo - registrazioni, norme giur. legislative, sentenze giur. emanate da Consigli e tribunali - a essere importante, ma anche il suo impiego e i suoi effetti concreti. Vengono perciò considerati fonti giur. documenti storici che in qualsiasi forma si occupano della regolamentazione della vita quotidiana. Di conseguenza, le fonti giur. non vengono utilizzate unicamente quali elementi basilari per lo studio di temi inerenti alla storia del diritto, così come intesa dalla scienza del diritto; al contrario, la ricerca storica ricava dalle stesse fonti informazioni generali importanti sull'economia, la società, la cultura, la politica, l'amministrazione e la Chiesa, in un periodo compreso fra il ME e l'epoca moderna.

Le fonti del diritto sono per lo più registrazioni scritte delle norme giur. più importanti che riguardano la regolamentazione della vita quotidiana di singoli individui o di intere collettività (signorie, Stati, città o villaggi). Esse hanno carattere di diritto pubblico o di diritto privato: delle prime fanno parte alleanze e patti fra signorie e Stati, i diritti signorili, i diritti civici, i diritti territoriali, il diritto penale, il diritto feudale, il diritto costituzionale, il diritto procedurale penale e il diritto amministrativo. Questi possono essere conferiti da un'istanza superiore (attraverso ad esempio bolle papali, privilegi reali o signorili, carte di franchigia) o da un'autorità (Consiglio, Dieta, tribunale) e possono essere emanati (ad esempio decreto consiliare, ordinamenti di mercato, di commercio o di utilizzo della foresta), dettati (mandati del signore territoriale, decreti nel XIX sec.) o deliberati (ad esempio decreto della Dieta). Hanno invece valore di diritto privato fonti quali i contratti sul cambiamento della proprietà, testamenti, accordi matrimoniali e successori.

Le fonti del diritto erano il risultato di interventi di autorità, tribunali o amministrazioni volti a disciplinare situazioni non regolamentate o inique. Esse coprono una materia che va dal patto intern. fino alla regolamentazione della vita economica e sociale del singolo villaggio con i suoi diritti di passo e i diritti riguardanti il pascolo, il taglio del bosco, l'utilizzo dell'acqua e i confini, e le norme per la cura degli indigenti, l'edilizia, la fiscalità e il domicilio. Soprattutto nella Svizzera ted., dove dominava il diritto germ., le fonti contenevano norme del diritto locale, sulle quali il diritto romano aveva poca o nessuna influenza. Quanto al diritto canonico, questo invece fortemente influenzato dal diritto romano, dopo la Riforma fu sostituito da norme giur. delle autorità rif. (concistori, tribunali matrimoniali): la scuola e l'assistenza ai poveri passò sotto il controllo dell'autorità secolare.

Frontespizio di un esemplare delle Fonti del diritto svizzero riguardante Lucerna, pubblicato a cura di Konrad Wanner nel 2004 (Biblioteca nazionale svizzera).
Frontespizio di un esemplare delle Fonti del diritto svizzero riguardante Lucerna, pubblicato a cura di Konrad Wanner nel 2004 (Biblioteca nazionale svizzera).

Le fonti giur. sono tramandate, al pari delle altre fonti storiche, sotto forma di documenti, di atti amministrativi e attraverso i libri. Mentre i documenti hanno regolato un oggetto giur. dal ME fino a oggi in maniera vincolante, gli atti trasmettono registrazioni di affari giur. o ne raccontano la nascita. Le registrazioni di diritti in libri possono avere forza probatoria pubblica come i documenti oppure possono certificare l'esistenza di un diritto o di una proprietà (ad esempio registro notarile, libri feudali, inventari di beni), salvaguardare copie dell'originale (libri di documenti, raccolte giur.) o chiarire lo sviluppo di affari giur. (protocolli, corrispondenze). Le fonti prodotte dall'amministrazione pubblica vengono raccolte, conservate e rese accessibili agli utenti negli archivi, spec. cant., com. e parrocchiali.

Accanto all'edizione di documenti e alla pubblicazione di fonti cittadine e regionali, in parte antiche, nel 1894/98 è nata in Svizzera, per iniziativa della Soc. sviz. dei giuristi, la collana Fonti del diritto sviz. (FDS), riservata all'edizione di fonti giur. La collana dedica a ogni cant. una propria sezione, divisa in diritti civici e diritti rurali; il diritto ecclesiale non viene per contro preso in considerazione. Fino al 2011 sono apparsi 112 tra volumi e tomi, con un'attenzione particolare ai cant. Berna, Argovia, San Gallo e Grigioni. Per lo stretto intrecciarsi tra diritti locali ed economia e società regionale, le pubblicazioni della collana vengono utilizzate non solo da storici del diritto, ma anche da studiosi di storia locale e regionale, storici dell'economia, della società e del folclore, ricercatori dei nomi e linguisti.

Riferimenti bibliografici

  • FDS, 1898-
  • RDS, 1852-1882, n.s. 1882-
  • H. Rennefahrt, Grundzüge der bernischen Rechtsgeschichte, 1, 1928 (indice)
  • C. Soliva, Das eidgenössische Stadt- und Landrecht des Zürcher Bürgermeisters Johann Jakob Leu, 1969
  • F. Elsener, Die Schweizer Rechtsschulen vom 16. bis zum 19. Jahrhundert, 1975
  • T. Bühler, Rechtsquellenlehre, 3 voll., 1977-1985
  • HRG, 4, 335-337
  • A. Kölz, Le origini della Costituzione svizzera, 1999 (ted. 1992-2004, 2 voll.)
  • T. Bühler, Schweizerische Rechtsquellen und Schweizerische Verfassungsgeschichte nach einer Vorlesung von Ulrich Stutz (1868-1932), 2010