Arbitrato

Evoluzione generale

La comparsa dell'arbitrato nel XIII secolo si spiega con il crollo della potenza imperiale, in particolare della sua capacità di fare giurisprudenza (tribunale reale), con la frammentazione e la compravendita dei diritti feudali di signoria (diritti signorili) e giurisdizione nonché con il forte sviluppo contemporaneo dell'urbanesimo (città). Quest'ultimo fattore, in particolare, comportò la nascita di nuove e molteplici forme di arti e mestieri che, organizzatesi sull'odierno territorio svizzero e nella Germania meridionale in gilde e corporazioni, affermarono sempre più la propria autonomia rispetto alla giustizia urbana in via di costituzione, istituendo tribunali speciali competenti nei rispettivi rami. Tale frammentazione della sovranità giudiziaria significò concorrenza nell'assegnazione delle competenze e, di conseguenza, incertezza giuridica e tendenza all'iniziativa autonoma; i tribunali autoconvocati garantivano una forma non violenta di composizione delle liti.

Tre pagine della traduzione francese del De iure belli ac pacis di Ugo Grozio ad opera di Jean Barbeyrac (Le droit de la guerre et de la paix, 2 volumi), stampata da Emanuel Thurneysen a Basilea, 1768 (Universitätsbibliothek Basel; e-rara, DOI: 10.3931/e-rara-87703). […]

A partire dal XIII secolo l'idea dell'arbitrato consentì in questo modo da un lato di rafforzare l'autonomia di nuove strutture sociali emergenti e, dall'altro, di superare gli antagonismi fra competenze particolari e rispettive tipologie processuali, spesso molto diverse sul piano formale. Quale modello e orientamento fu adottato il diritto procedurale della Chiesa, che, dotto e razionale, aiutava a ridurre i rischi processuali legati alla mancata conoscenza di forme specifiche locali. L'arbitrato serviva soprattutto a commercianti e mercanti che, attivi su territori soggetti a sovrani e a ordinamenti giuridici diversi, desideravano sviluppare la propria rete di relazioni, controllandone le ripercussioni economiche. La soluzione di una controversia doveva, anche sotto l'aspetto processuale, rispettare non solo i principi di una sentenza formalmente corretta (che, analogamente al duello ritualizzato, funzionava secondo il cosiddetto diritto territoriale), ma anche quelli dell'economicità; di conseguenza, l'idea dell'arbitrato non poggiava tanto sulla razionalità di un verdetto giuridicamente giusto quanto sull'impiego economicamente ottimale di risorse scarse. Attraverso i motivi cristiani dell'amore e della pace, il processo canonico sublimava la razionalità della composizione di una controversia nell'idea dell'accomodamento. Quest'ultima acquisì, proprio ai tempi delle guerre confessionali (XVI e XVII secolo), anche un significato giuridico internazionale valido ancora ai giorni nostri; tale principio fu formulato per la prima volta sotto forma di paradigma da Ugo Grozio nel De iure belli ac pacis (II 23, 7-8) nel 1625. Solo l'assolutismo del XVII e XVIII secolo, che consolidò sul piano interno il potere politico e sociale del sovrano attraverso l'emanazione delle leggi e il controllo della giustizia, riuscì a limitare il campo d'influenza dell'arbitrato.

Nella vecchia Confederazione (XIII-XVIII secolo)

L'arbitrato è già menzionato nel Patto federale del 1291. Nei patti che i Confederati conclusero con le città trovò espressione l'aspetto canonico di un tribunale arbitrale istituzionale che giudicasse con «amore e giustizia» (minne und recht); di qui lo spunto per un'istituzionalizzazione più vasta, che sfociò in una procedura giudiziaria regolare a livello confederale (diritto confederale). La prassi arbitrale applicata alle alleanze del XIII secolo trovò una forma preliminare negli arbitrati fra alcune città della Svizzera occidentale (leghe cittadine e Confederazione burgunda: Morat-Friburgo nel 1245 e 1294; Sion-Berna nel 1252; Berna-Friburgo nel 1271; Berna-Bienne nel 1279 e 1297; Friburgo-Laupen nel 1310). L'arbitrato risultò un anello essenziale di collegamento fra le diverse alleanze, in quanto coinvolgeva, nel ruolo di mediatori, anche i cantoni che non facevano parte della singola alleanza.

Prima pagina del recesso di Basilea, la sentenza arbitrale del conflitto tra Berna e Ginevra. Pergamena del 3 febbraio 1544 (Staatsarchiv Bern, Urkunden C I a, Fach Genf, 1544.02.03) […]

Senza distinguere fra questioni pubbliche e private, i casi sottoposti ad arbitrato si possono dividere in cinque gruppi: validità e interpretazione di trattati e alleanze; territori e confini; competenze giudiziarie; risarcimento per danni volontari; rivendicazioni (pecuniarie). Il principio dell'arbitrato rafforzò la Confederazione nel XIV e XV secolo; dal XV secolo, inoltre, con il formarsi della signoria territoriale dei cantoni urbani (città a regime corporativo, cantoni aristocratici), divennero più frequenti le sentenze arbitrali pronunciate da membri delle autorità cittadine nei Paesi soggetti, per esempio nei conflitti sullo sfruttamento dei beni fra o all'interno di comunità di villaggio (comune) e nelle liti che coinvolgevano signori fondiari, signori giustizieri o titolari di benefici ecclesiastici. Dalla metà del XV secolo la funzione arbitrale di mediazione fra cantoni in lite fu assunta dalla Dieta federale. La vecchia Confederazione, contrariamente all'Impero (pace religiosa di Augusta del 1555), non applicò mai il principio della territorialità ai contrasti di origine religiosa, ciò che favorì il sorgere di dissidi confessionali, in seguito sfociati nella prima (1656) e nella seconda guerra di Villmergen (1712); a tale proposito, nel 1712, fu ripristinato un tribunale arbitrale paritetico incaricato di appianare le divergenze religiose.

Dall'Elvetica allo Stato federale

Nel 1798 il predominio dei cantoni organizzati in forma oligarchica e patrizia, tipico dell'ancien régime, fu interrotto dal sistema centralistico della Repubblica elvetica. Il Patto federale del 1815 reintrodusse un tribunale arbitrale preposto all'appianamento delle dispute fra cantoni «amichevolmente, e per la via della conciliazione» (paragrafo 5). L'esperienza di uguaglianza fra tutti i cantoni vissuta nell'Elvetica fu fondamentale per la nascita dello Stato federale del 1848, entità statale moderna nell'Europa del XIX secolo. La Costituzione federale assoggettò i cantoni sia al Tribunale federale sia al Consiglio federale (articoli 14; 74, paragrafo 6; 94; 101, paragrafo 1), che divenne anche organo esecutivo delle sentenze arbitrali in controversie fra cantoni (testo del 1848, articolo 90, paragrafo 5; testo del 1874, articolo 102, paragrafo 5; testo del 1999, articolo 182, capoverso 2).

Nello Stato federale dal 1848

Se prima del 1848 l'arbitrato aveva avuto una funzione di consolidamento statale, la nascita dello Stato federale ne limitò il raggio d'azione soprattutto alla risoluzione di dispute internazionali e private. La Svizzera, oltre a proporsi attivamente come mediatrice fra Stati in lite (buoni uffici), assunse fra il 1872 e il 1919 nel campo dell'arbitrato internazionale un ruolo guida (arbitrato dell'Alabama); stipulò vari trattati bilaterali che prevedevano un arbitrato istituzionale, senza distinzioni fra questioni politiche e giuridiche, pubbliche e private. Di particolare importanza sono i trattati multilaterali relativi all'Unione telegrafica universale e all'Unione postale universale, nonché alcuni trattati commerciali interstatali, la cui interpretazione e applicazione era decisa dal tribunale arbitrale. Un tipico campo d'applicazione dell'arbitrato è dato dai molti conflitti emergenti fra interessi pubblici, sociali e privati nel diritto del lavoro. I tribunali e gli uffici arbitrali creati dalla metà del XIX secolo per comporre conflitti di lavoro fra organizzazioni padronali e organizzazioni di salariati furono statalizzati dopo il 1914. Dal 1972 il diritto del lavoro (Codice delle obbligazioni, articolo 343), riprendendo nella giurisprudenza ordinaria elementi dell'idea arbitrale, prevede una procedura d'ufficio semplice e rapida.

«It is a bad rule that don't work both ways». Caricatura dell'arbitrato dell'Alabama realizzata da Thomas Nast sulla pagina del titolo dell'Harper's Weekly, Journal of Civilization di New York, 27 luglio 1872 (Library of Congress). […]

Dalla metà del XX secolo l'arbitrato fu utilizzato soprattutto nell'ambito dell'economia privata. I 26 Codici cantonali di procedura civile insieme al concordato sull'arbitrato del 27 marzo 1969, a cui aderirono tutti i cantoni entro il 1995, costituivano le basi giuridiche. Tali riferimenti furono sostituiti dal Codice di diritto processuale svizzero (CPC) del 19 dicembre 2008, entrato in vigore nel 2011. Con l'elaborazione di quest'ultimo il legislatore intendeva creare un codice unico, tra l'altro con l'obiettivo di rendere più allettante l'arbitrato unificando le basi giuridiche. Nella sua terza parte (articoli 353-399) il CPC disciplina il campo di applicazione e le modalità dell’arbitrato. In base all'articolo 358 il patto d’arbitrato deve essere messo per iscritto o avere un'altra forma che consenta la prova per testo. Il CPC regola inoltre la costituzione del tribunale arbitrale; i casi in cui si possa procedere a ricusazione, destituzione e sostituzione dei membri del tribunale arbitrale; il procedimento arbitrale e le regole procedurali; il lodo; i mezzi di impugnazione e la revisione del lodo.

Attraverso questo nuovo regolamento il legislatore ha cercato di eliminare le lacune del concordato, di rafforzare l'attrattività della Svizzera come sede internazionale dell’arbitrato e di contribuire ad alleviare il carico di lavoro per la magistratura statale offrendo una procedura di arbitrato ben funzionante. Le parti dovrebbero preferire quest'ultima in particolare per la sua flessibilità e la sua brevità. Tuttavia negli anni 2010 si è riscontrata una crescente tendenza alla creazione di nuove istituzioni arbitrali e a dettagliare le regole di procedura e di arbitrato, ciò che ha probabilmente influito negativamente sulla durata e sui costi procedurali e ha limitato eccessivamente l'auspicata flessibilità delle parti. L'arbitrato dovrebbe comunque costituire anche in futuro una buona alternativa alla giustizia ordinaria. Con l’adozione del CPC il dualismo tra arbitrato nazionale e arbitrato internazionale è stato tuttavia mantenuto. Dagli anni 1970 e 1980 ca. l'arbitrato è molto utilizzato sul piano internazionale per le controversie commerciali, finanziarie e soprattutto per quelle sportive (nel 1984 fu fondato a Losanna il Tribunal arbitral du sport, TAS, con apposite regole procedurali). L’arbitrato internazionale è disciplinato in particolare dal capitolo 12 della legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP) del 18 dicembre 1987 e dalla convenzione concernente il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali estere conclusa a New York il 10 giugno 1958 (a cui la Svizzera aderì il 30 agosto 1965). Ciononostante, le parti sono libere di scegliere il diritto arbitrale applicabile. Possono quindi concordare di riferirsi alla LDIP in un procedimento di arbitraggio interno o, al contrario, di attenersi alla terza parte del CPC in un caso di arbitrato internazionale.

La sede del Tribunal arbitral du sport (TAS) a Losanna. Esterni ed interno del castello di Béthusy. Fotografie, 2010 ca. (Tribunal arbitral du sport, Lausanne). […]

Nella procedura internazionale davanti a tribunali arbitrali istituzionali – per esempio le Camere di commercio di Zurigo o Parigi – si applica il rispettivo Codice procedurale. Recentemente la forte presenza di contenuti giuridici nelle sentenze arbitrali ha fatto nascere l'esigenza di nuove forme alternative e semplificate di appianamento fra le parti, che non prevedessero necessariamente l'intervento di giuristi: per esempio la «procedura del mediatore» basata su regole minime quali le Mini-Trial-Rules della Camera di commercio di Zurigo del 5 ottobre 1984.