Diritto pubblico

Lo sviluppo generale

Già i Romani conoscevano il dualismo come principio ordinativo canonico, che serviva a definire con chiarezza le materie in questione (Diritto romano). Secondo Ulpiano, infatti, il diritto pubblico si occupava dello Stato romano, mentre il diritto privato aveva come oggetto l'utilità del singolo. Tale distinzione non era particolarmente significativa. In realtà infatti, i Romani intendevano per ius publicum tutto il diritto coattivo creato dallo Stato, quindi anche quello che oggi viene definito diritto privato. Lo ius privatum, invece, comprendeva i rapporti che un singolo soggetto stabiliva per mezzo dei propri negozi giur.

Il diritto medievale non prevedeva la distinzione fra diritto pubblico e diritto privato. In effetti, il diritto feudale non poteva essere associato né all'uno né all'altro. I rapporti di diritto privato, che trovavano espressione nel Diritto di famiglia e nel Diritto successorio, svolgevano un ruolo fondamentale nel diritto pubblico. Con la ricezione del diritto romano, la distinzione fatta da Ulpiano venne assunta come principio ordinativo in ambito didattico. Nell'insegnamento prevalente del diritto romano, il diritto pubblico veniva trattato solo in relazione con la giurisprudenza (iurisdictio).

Primo volume dell'edizione originale dell'opera De l'Esprit des Loix di Montesquieu, 1748 (Bibliothèque cantonale et universitaire Lausanne). […]

Quando, nel XVII sec., la dottrina della sovranità, elaborata in particolare dal franc. Jean Bodin, permise l'affermazione dello Stato assoluto, la distinzione fra diritto pubblico e diritto privato venne ripresa e rafforzata per ampliare la sfera di competenza dello Stato, che al tempo stesso venne spersonalizzato dalla creazione di un'amministrazione burocratica. A Strasburgo, Georg Obrecht considerava lo ius publicum la parte migliore del diritto. I suoi corsi di diritto pubblico e feudale influenzarono a lungo gli studi giur. Intorno al 1600 apparvero i primi trattati di diritto pubblico, come il Tractatus de Regalibus di Regner Sixtinus. Nella prima metà del XVII sec. si tennero corsi di diritto pubblico a Marburgo, Giessen, Jena e Ingolstadt. Sotto l'influenza di Christian Thomasius, professore all'Univ. di Halle, fondata nel 1692, la politica aristotelica e il diritto romano furono separati dallo ius publicum, il che consentì a quest'ultimo di svilupparsi autonomamente - in stretta relazione con la storia dell'Impero. Ciò si manifestò anche nella crescita della pubblicistica imperiale. Da quel momento il diritto pubblico assunse lo stesso valore del diritto privato.

Il liberalismo riprese e sviluppò l'idea della separazione dei due ambiti, anche se con un obiettivo opposto: quello di tutelare il singolo dallo strapotere dello Stato. L'ulteriore elaborazione di questa dottrina, che condusse a una netta distinzione dei due campi del diritto, scaturì soprattutto dalla teoria della Separazione dei poteri, formulata da Montesquieu. Ne derivò l'estensione delle competenze dei tribunali ordinari a tutte le cause di diritto privato. Il liberalismo attribuì valore di dogma alla distinzione fra diritto pubblico e diritto privato, caricandola così di significati ideologici.

Le numerose teorie che furono elaborate non portarono a una chiara definizione del concetto. Secondo la teoria dell'interesse, il diritto pubblico interviene quando le norme giur. sono al servizio degli interessi pubblici; secondo la teoria della subordinazione, quando in un rapporto giur. sussiste una relazione di superiorità e di sottomissione; secondo la teoria del soggetto, quando è coinvolto un soggetto pubblico, cioè un rappresentante del potere sovrano; secondo la teoria della funzione, quando il diritto serve alla realizzazione di incarichi pubblici. Il carattere storico di questa distinzione rende inevitabile una certa indeterminatezza. L'economia controllata delle due guerre mondiali e l'ulteriore evoluzione dello Stato di diritto verso lo Stato sociale e assistenziale hanno posto decisamente un freno alle idee della borghesia liberale, che preconizzavano un influsso statale limitato alla mera configurazione della vita sociale. La distinzione fra diritto pubblico e diritto privato ha conservato comunque una notevole importanza.

Il diritto pubblico in Svizzera

Edizione elzevira (1627) del celebre trattato di Josias Simler (Bibliothèque de Genève).

Sulla base delle opere degli storiografi Johannes Stumpf e Aegidius Tschudi, che contribuirono alla creazione di un'identità nazionale, Josias Simler scrisse un compendio del diritto pubblico conf. dal titolo De Helvetiorum Republica libri duo (1576), più volte ripubblicato e tradotto in numerose lingue. Il diritto pubblico veniva dunque elaborato sulla base della storia della Costituzione. Nuovi impulsi vennero dal Giusnaturalismo, in particolare dalla Préface du droit de la nature et des gens (1712) di Jean Barbeyrac e dai Principes du droit politique (1751) del suo allievo Jean-Jacques Burlamaqui. Nel suo Diritto pubblico universale (1851-52), apparso dopo la fondazione dello Stato fed., ampiamente diffuso e tradotto, oltre che in it., anche in franc. e inglese, Johann Caspar Bluntschli, personalità importante a livello europeo, si fece promotore di un liberalismo moderato; sempre secondo questa linea politica egli curò, assieme a Karl Brater, il Deutsches Staatswörterbuch (1857-70), che per decenni rimase una delle più diffuse opere di consultazione sia per il diritto sia per le scienze politiche. Fritz Fleiner, autore del famoso manuale Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (1911), divenuto un classico, influenzò in maniera decisiva il diritto amministrativo in Svizzera; in seguito redasse la prima rappresentazione moderna del diritto pubblico fed. (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1923) e preconizzò la creazione di giurisdizioni amministrative e costituzionali. Walther Burckhardt, infine, con la sua opera Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927) introdusse nel rapporto fra diritto e Stato essenziali principi di teoria del diritto.

La maggior parte delle Univ. e delle Acc. (Scuole giuridiche) fu fondata per la formazione dei predicatori e il loro insegnamento si basava essenzialmente sulla filosofia, la retorica e la teol. Nella formazione dei funzionari, sempre più richiesti, si fece posto però anche alla giurisprudenza. Il diritto pubblico stentò ad affermarsi come materia di insegnamento, soprattutto per via dell'importanza conferita al diritto civile a Basilea e a Ginevra. Il primo corso di diritto pubblico fu tenuto a Berna nel 1679; nel 1709 fu istituita una cattedra, la cui attività scientifica era basata sul diritto pubblico. A Losanna Jean Barbeyrac nel 1711 e Loys de Bochat nel 1718 ottennero una cattedra di storia e giurisprudenza. A Ginevra nel 1719 gli studenti ted. richiesero corsi di diritto pubblico e diritto naturale, spianando così la strada all'attività di Jean-Jacques Burlamaqui. A Friburgo, dove l'insegnamento del diritto fu istituito solo a metà del XVIII sec., Tobias Barras fu il primo a tenere un corso di diritto pubblico (dopo il 1775). Gli ist. politici di Berna e Zurigo offrivano intorno al 1800 corsi di scienze camerali, anticipando così i corsi speciali differenziati del XIX sec. sul diritto costituzionale, ecclesiastico, intern. pubblico e amministrativo. Nella seconda metà del XIX sec. la maggior parte delle Univ. creò cattedre di diritto pubblico, il cui numero aumentò notevolmente nel XX sec. A Berna nel 1907 fu istituito un secondo ordinariato, nel 1968 un terzo e nel 1976 persino un quarto. A Basilea il numero degli ordinariati di diritto pubblico fu triplicato, aumentando in misura sproporzionata rispetto agli altri, che furono soltanto raddoppiati. Lo sviluppo degli ordinariati fu accompagnato dalla fondazione di seminari, ist. e riviste.

Il dualismo fra diritto pubblico e diritto privato è di grande importanza per delimitare le competenze legislative della Conf. nel diritto civile (art. 64 della vecchia Costituzione fed.) e per definire le norme applicabili a un rapporto di diritto pubblico, le autorità competenti e la relativa procedura. Il Tribunale federale ha dal 1874 una propria camera di diritto pubblico.

Oggi il diritto pubblico invade in maniera sempre più pronunciata ambiti classici del diritto privato, ad esempio il diritto di locazione, il Diritto matrimoniale e il diritto di fam. Questa espansione del diritto pubblico, manifestatasi negli ultimi decenni nella giurisprudenza, nella legislazione e nell'insegnamento, continuerà anche in futuro.