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Fideiussione

Istituzione antichissima (Genesi 43, 9), la fideiussione era conosciuta sotto diverse forme. La fideiussio tardoromana corrispondeva alla forma odierna, in cui il fideiussore si impegna verso il creditore del debitore principale a garantire il soddisfacimento del debito. Diversamente, secondo le Leggi germaniche il debitore forniva al creditore un garante che rispondeva a titolo primario del debito, e ciò con la sua persona e non con il suo patrimonio. Per evitare di venir imprigionato dal creditore, il garante usava ogni mezzo per indurre il debitore principale a onorare le proprie obbligazioni (cfr. anche Servitù volontaria).

La servitù per debiti prevista dalle leggi germ. (Schuldknechtschaft) era la forma più rigida di garanzia personale. L'ordinamento giur. del tardo ME, oltre alla responsabilità legale della fam. del signore, prevedeva che anche i membri delle comunità rurali e urbane garantissero per i debiti della signoria. Dal XIII sec. il Diritto civico non permise più di dare in pegno arbitrariamente delle persone. I patti di alleanza e i contratti individuali aggiunsero clausole per impedire l'utilizzo dei sudditi quali garanti dei signori, come fece Burgdorf nei confronti dei conti von Kyburg (1331); più tardi anche alcune comunità rurali se ne affrancarono, come per esempio il basso Simmental (1393-98).

Evoluzione della fideiussione

Durante il tardo ME i doveri dei garanti divennero progressivamente meno gravosi: l'allentamento del vincolo servile e lo sviluppo dell'economia monetaria contribuirono a imporre il principio della responsabilità patrimoniale, rendendo più raro quello della responsabilità fisica. La responsabilità patrimoniale era regolamentata in modi diversi. Se il fideiussore garantiva in proprio il pagamento (condebitore), i suoi beni potevano venire pignorati. In tal caso egli si assicurava attraverso una lettera di manleva (Schadlosbrief) del debitore principale, che gli garantisse il risarcimento. Dal XIII sec., se il debito era riconosciuto per contratto, il debitore poteva impegnare se stesso come garante, consentendo così al creditore di rifarsi direttamente sulla sua persona. Nel corso del XV sec. il diritto civico introdusse poi per legge la responsabilità patrimoniale del debitore; se il suo patrimonio non bastava per coprire il debito, il Consiglio poteva decretarne l'Espulsione. Nel XVI e XVII sec. gli Stati assoluti sostituirono tale misura con la detenzione per debiti, che divenne un mezzo di pressione dal profilo dell'esecuzione forzata e uno strumento di inchiesta penale e di espiazione della condanna; essa fu abolita solo dal diritto fed. (art. 59 cpv. 3 vecchia Costituzione fed.).

La fideiussione, un tempo appannaggio di signorie, città e comunità rurali, dal XVI sec. passò sotto il controllo delle autorità sovrane, che la regolamentarono nei rispettivi ordinamenti locali, i quali, a titolo di diritto territoriale sussidiario, acquisirono validità anche a livello statale; in questo campo non avvenne praticamente alcuna armonizzazione tra i diversi luoghi della Conf. La fideiussione si basava dappertutto sulla promessa solenne, sul giuramento o sulla sottoscrizione di un documento, in sede giudiziale o extragiudiziale; di principio era però sufficiente un accordo orale. Spesso era poco chiaro chi rispondeva in caso di difficoltà del pagamento del debitore: fino al XIX sec. nel territorio sviz. coesistevano certamente la responsabilità sussidiaria del fideiussore (responsabilità soltanto dopo diffida infruttuosa del debitore principale) e la responsabilità in solido (responsabilità nel medesimo tempo del garante e del debitore principale). Se il creditore si rifaceva sul fideiussore, quando il debitore principale non pagava tempestivamente, il fideiussore stesso disponeva del diritto di regresso: poteva cioè citare in giudizio il debitore ed ottenere così per sè una sospensione dell'esecuzione forzata promossa dal creditore. Contro il rischio di dover pagare, il fideiussore poteva riassicurarsi per mezzo di una fideiussione al regresso.

Con lo sviluppo dell'esecuzione forzata pubblica, dal XVII sec. la realizzazione dei pegni non avvenne più da parte del fideiussore o del creditore, direttamente o al massimo previa autorizzazione giudiziaria; l'incasso forzato divenne di competenza di specifici funzionari. Nel XVIII sec. il riconoscimento scritto del debito da parte del debitore, a volte con l'attestazione di fideiussione nello stesso documento, era una prova sufficiente per avviare un'esecuzione.

Applicata in diversi modi nel diritto processuale, privato e pubblico, la fideiussione è diffusa in tutti gli ambiti dell'esistenza: nelle compravendite, negli affari commerciali e nel regime dei prestiti agrari. Tale istituto garantiva inoltre la buona condotta dei Dimoranti, la comparsa dei forestieri in tribunale, il pagamento delle spese giudiziarie in caso di indigenza e poteva sostituire la detenzione per alcuni delinquenti. All'epoca in cui gravava la minaccia della carcerazione, l'obbligo fideiussorio non si trasmetteva per successione; quando però la responsabilità divenne solo patrimoniale, l'ereditarietà divenne la regola. Solo nel XVI/XVII sec. la moglie fu protetta dalla possibilità che fosse costretta a prestare fideiussione in favore del marito: la fideiussione della moglie a favore del marito era valida soltanto con l'approvazione di un pubblico ufficiale in presenza di parenti prossimi. Per la fideiussione nei confronti di terzi occorreva il consenso del marito. La revoca della fideiussione era possibile se il creditore violava il contratto o, nel caso fosse di durata determinata, alla scadenza del medesimo.

Una forma particolare è la fideiussione per pubblico ufficio: dal XV/XVI sec. le amministrazioni cittadine richiesero a coloro che aspiravano a cariche pubbliche di procurarsi uno o due fideiussori possidenti che non avessero già garantito per altri o che in quanto funzionari non avessero pendenze aperte. Funzionari e fideiussori rispondevano in solido per eventuali perdite derivate dall'esercizio della carica. Erano tenuti a disporre di fideiussori soprattutto coloro che amministravano le finanze (tesorieri, responsabili di istituzioni cittadine), ma nel XVII e XVIII sec. la prassi si estese anche ai com. rurali. Ancora oggi nel settore pubblico e imprenditoriale la fideiussione per pubblico ufficio o per contratto di lavoro (art. 512 del Codice delle obbligazioni, CO) sostituisce comunemente una cauzione reale; ciò concerne le persone che, in ambito pubblico o professionale, gestiscono capitali (direttori, cassieri, responsabili di filiali, ecc.). In genere i fideiussori non sono privati bensì cooperative di fideiussione.

Unificazione e revisioni nello Stato federale

"Fare da fideiussore equivale a strozzarsi!" Tale detto popolare diede anche il titolo a un libro di Hans Hebeisen, pubblicato a Zurigo nel 1887 (Biblioteca nazionale svizzera).
"Fare da fideiussore equivale a strozzarsi!" Tale detto popolare diede anche il titolo a un libro di Hans Hebeisen, pubblicato a Zurigo nel 1887 (Biblioteca nazionale svizzera).

Dopo la Repubblica elvetica (dal 1803) la fideiussione fu di competenza dei cant., che in alcuni casi ne rinnovarono il regime nell'ambito dei rispettivi codici civili: in Romandia e in Ticino a partire dal 1819, a Berna (e nella Svizzera centrale) dal 1824, a Zurigo (e nella Svizzera orientale) dal 1855. Dopo il 1850 il boom economico dovuto all'industrializzazione, al riassetto dell'agricoltura e al nuovo orientamento dell'artigianato avvenne non da ultimo grazie alla fideiussione, che ben presto divenne lo strumento di Credito più diffuso in Svizzera. In un'epoca di forte fabbisogno di capitali, la fideiussione, conferendo garanzie a prestiti privati o bancari, favorì infatti lo sviluppo di attività economiche. Dalla fideiussione dipendevano interi settori come l'industria alberghiera, l'artigianato e il piccolo commercio o l'economia agricola con carenza di liquidità. Per il suo carattere di solidarietà, la fideiussione era impiegata anche da istituzioni di pubblica utilità come le casse di risparmio, i cui depositi erano assicurati dalla garanzia in solido offerta dai soci. Ricorrevano alla fideiussione soprattutto i ceti medi e bassi; la sua grande diffusione derivava dal fatto che, non comportando un pagamento immediato ma solo una promessa, la si poteva ottenere facilmente presso associazioni, parenti, compagni di osteria, di partito o di servizio militare. L'ottimismo generalizzato sull'andamento dell'economia induceva a promesse avventate, e alla sottoscrizione di rischiose fideiussioni senza un'adeguata copertura patrimoniale. Durante le crisi economiche degli anni 1870-80, del 1918 e 1930 i casi di insolvenza e fallimento si moltiplicarono, rovinando finanziariamente anche innumerevoli fideiussori inadempienti. Intere fam. e regioni furono impoverite a causa di fideiussioni reciproche, nell'Oberland bernese (industria alberghiera), nel Giura (orologeria) e nella Svizzera orientale (industria del ricamo), ma in parte anche nei cant. di Vaud, Friburgo e Zurigo. Tale fenomeno fu descritto da Gottfried Keller nel romanzo Martin Salander, pubblicato nel 1886. L'espressione ted. Bürgen heisst Würgen ("garantire è strangolarsi") rispecchiava bene la collera popolare nei confronti di questa situazione. La miseria generalizzata costrinse a modifiche legislative: la prima tappa importante avvenne dal 1883 con l'unificazione della fideiussione a livello fed. nel Codice delle obbligazioni ( Diritto delle obbligazioni; art. 492-512, CO), seguita da revisioni nel 1911 e nel 1941. La regolamentazione della fideiussione entrata in vigore nel 1942 migliorò la protezione del garante (per esempio attenuando la responsabilità dei fideiussori solidali, ammortizzando per legge la fideiussione ed estinguendola automaticamente dopo 20 anni) e rese più difficile la stipulazione di fideiussioni (necessità di un atto pubblico per importi superiori ai 2000 frs., indicazione nell'atto dell'importo massimo della somma garantita, consenso scritto del coniuge). Nonostante ciò la fideiussione non ha perso da allora né la sua importanza né il suo valore economico.

Le cooperative di fideiussione, fondate per lo più dopo il 1942 come istituzioni di mutuo soccorso e in sostituzione delle fideiussioni personali, offrono garanzie individuali, ipotecarie, professionali e aziendali (in particolare nell'agricoltura, nell'artigianato, nel settore alberghiero, nell'industria, nel commercio e nelle banche).

Riferimenti bibliografici

  • H. Rennefahrt, Grundzüge der bernischen Rechtsgeschichte, 2-4, 1931-1936
  • E. Beck, Das neue Bürgschaftsrecht, 1942
  • HRG, 1, 565-569
  • P. Walliser, Das Bürgschaftsrecht in historischer Sicht, 1974
  • K. R. Maier, Die Bürgschaft in süddeutschen und schweizerischen Gesetzbüchern, 16.-18. Jahrhundert, 1980
  • A. Virchaux, Les coopératives de cautionnement en Suisse, 1983
  • E. Albisetti et al. (a cura di)., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 19884, 163-171