Diritto di pegno immobiliare

Dal Medioevo fin verso il 1800

Il credito fondiario, conosciuto sin dal basso ME sotto molteplici forme giur. e denominazioni, era il metodo comunemente praticato per procurarsi denaro (Credito). Molto diffusa in Svizzera, come anche nel resto dell'Impero, era la Rendita fondiaria: essa permetteva di investire denaro a Interesse, senza infrangere il divieto del prestito a interesse (Usura) poichè, come nel caso dei Censi fondiari o delle Rendite, era un fondo a garantire il pagamento periodico degli interessi: non c'era dunque alcuna responsabilità personale o patrimoniale. Originariamente non esisteva neppure la possibilità di disdetta o di riscatto; gli aspetti preponderanti erano l'investimento del capitale e il rendimento degli interessi. Una rendita fondiaria documentata per iscritto era negoziabile come qualunque altro Titolo di credito.

Un'antica forma di pegno immobiliare era anche l'Eigentumspfand, in cui la costituzione del pegno assumeva la forma di un contratto di vendita: il creditore del pegno riceveva il medesimo in proprietà come un acquirente, mediante un documento d'acquisto; un'allegata lettera di garanzia (Reversbrief o Widerbrief) garantiva al "venditore", cioè al debitore, la restituzione del pegno quando quest'ultimo avesse restituito il prezzo d'acquisto. Il Riscatto era però ostacolato dalle prescrizioni secondo cui doveva avvenire entro un termine prestabilito, ed essere finanziato unicamente con mezzi propri. Nel XIV e XV sec. intere proprietà signorili, che spesso furono date in pegno con queste modalità dalla nobiltà indebitata, passarono sotto il dominio di città finanziariamente forti, poichè i nobili non riuscirono più a procurarsi i mezzi per riacquistarle.

Un'altra variante era il cosiddetto ordinamento di pegno (Pfandsatzung, lat. obligatio), di cui occorre distinguere due varianti: la forma antica e quella nuova. Secondo la forma antica (ältere Satzung), che concerneva spesso i beni imperiali, l'oggetto del pegno veniva assegnato al creditore, che lo utilizzava e lo amministrava liberamente. A dipendenza della redditività del pegno, rispettivamente dell'entità del debito, il debitore stipulava un cosiddetto pegno vivo (Totsatzung), un contratto di anticresi (Nutzungspfand) o un patto commissorio (Verfallpfand). Nel caso del pegno vivo, la redditività del pegno era relativamente alta, e il creditore ne usufruiva dunque per un breve periodo (ad esempio cinque anni) prima di restituirlo al debitore. Il contratto di anticresi assegnava invece al creditore l'intero profitto del fondo impegnato per un periodo indeterminato, vale a dire fintanto che il suo credito non si fosse estinto. Il bene oggetto di un patto commissorio diventava invece di proprietà del creditore se il debitore non lo riscattava entro un termine prefissato. Nella forma antica, la Pfandsatzung permetteva al creditore di vendere i suoi diritti di pegno a un terzo, per massimizzare il proprio profitto. Dal punto di vista giur. il pegno venne così ad assomigliare alla proprietà, mentre dal punto di vista economico esso poteva venir facilmente realizzato, così come avveniva per una rendita fondiaria o un'odierna cartella ipotecaria. Fra i coniugi era usuale il contratto di anticresi: con un'apposita convenzione (Frauengutbrief) il marito costituiva sui suoi immobili un pegno, che serviva da dote.

Nella forma nuova (jüngere Satzung), il bene costituito in pegno continuava a venir amministrato e utilizzato dal debitore, soprattutto se il debito era molto inferiore al valore del pegno. In origine la procedura era piuttosto complessa: il creditore doveva in effetti entrare simbolicamente in possesso del bene in usufrutto per sei settimane e tre giorni (periodo che corrispondeva al termine ufficiale di pubblicazione), dopo di che egli ritornava il pegno al proprietario, di regola sotto forma di Manso. Nel XIV sec. questo atto simbolico cadde in disuso. Il creditore ricevette inoltre il diritto di prendersi il pegno, qualora il debitore di nascosto lo avesse gravato con altri pegni. A partire dal XVI sec. le autorità perseguirono nei loro mandati contro l'usura tali costituzioni fraudolente di pegni multipli.

Già nel XIV sec. era permesso costituire un bene in pegno a favore di diversi creditori, contemporaneamente o in successione, purché costoro ne fossero al corrente. Il pegno veniva allora considerato proprietà comune, sul quale ogni creditore poteva esigere di venir soddisfatto in proporzione al suo credito. Secondo la concezione attuale i diversi diritti di pegno erano posti sul medesimo rango. Un tale diritto di pegno parziale (lat. hypotecatio) non procurava al creditore alcun diritto di possesso e utilizzo sul pegno stesso, ma solo una pretesa legale in proporzione al suo investimento (Ipoteche).

Alla fine del XIV sec. con la responsabilità patrimoniale generale nell'adempimento dei propri impegni apparve il diritto di pegno generale, o obbligazione, in base al quale il debitore rispondeva non solo con l'immobile costituito in pegno, ma con tutto il suo patrimonio, così come nel caso delle odierne cartelle ipotecarie.

A differenza delle forme di pegno immobiliare già citate, la lettera di manleva (Schadlosbrief) serviva in primo luogo come garanzia di adempimento degli obblighi di pagamento, simile a quella data dai fideiussori: il debitore prometteva di indennizzare al creditore un eventuale danno, imputabile al debitore o a terzi, con il ricavato della vendita del fondo menzionato nella lettera di manleva, in ragione dell'ammontare del pegno indicato sulla medesima.

Prima pagina di un contratto di pegno, 01.12.1524 (Archives d'Etat de Genève, Notaire Claude de Campois, vol. I, fol. 223). […]

Le svariate forme di pegno immobiliare diffuse nella Svizzera ted. (dopo il 1803 se ne contavano una sessantina) si distinguevano sovente solo per dettagli, dipendenti dal luogo, dal periodo e dal singolo caso. Tali pegni venivano sempre costituiti in forma di documenti (lettere), a cui veniva attribuito valore di atto pubblico e mezzo di prova. Per prevenire le frodi, le autorità territoriali pretesero dal XVI sec. in poi, con alterno successo, che gli atti di pegno fossero stipulati in forma ufficiale da pubblici notai o da tribunali e/o che fossero scritti in registri di pegno pubblici. Dalle forme di pegno in uso nella Svizzera ted. si differenziava nella Svizzera franc. e it. l'ipoteca, ispirata al diritto romano-comune e basata sull'obbligo di registrazione del Notariato pubblico, che acquisiva valore legale solo attraverso l'iscrizione nel registro ufficiale. Siccome non veniva stilato un documento ufficiale, l'ipoteca non risultava duratura come una cartavalore quale la rendita fondiaria. Al contrario, dopo il pagamento e la radiazione dal registro il pegno si estingueva. Le ipoteche si diffusero a partire dal XVI sec. anche nei Grigioni, a Neuchâtel e Basilea.

Il XIX secolo

La Repubblica elvetica non creò un nuovo sistema dei diritti di pegno immobiliari; le vecchie norme restarono in vigore, e dopo il 1803 la materia ridiventò di competenza dei cant. La parte settentrionale del principato vescovile di Basilea costituì un'eccezione, avendo adottato nel periodo di appartenenza alla Francia il regime del diritto franc., che conservò anche in seguito. Nel 1803 si potevano distinguere tre aree principali concernenti il diritto di pegno: nella Svizzera centrale, a Glarona e Appenzello predominava la rendita fondiaria, gravante il fondo con alcune varianti. Nei cant. di Zurigo, Turgovia, San Gallo, Sciaffusa e Argovia era invece più diffusa la cartella ipotecaria o forme apparentate, la cui caratteristica era la responsabilità personale supplementare del debitore. Cartella ipotecaria e rendita fondiaria erano dei titoli di credito. Nella Svizzera it., nei Grigioni e nella Svizzera romanda prevaleva invece l'ipoteca, diffusa unitamente alla rendita fondiaria anche nei cant. di Vaud, Berna, Friburgo e Soletta.

All'inizio del XIX sec. il sistema ipotecario sviz. si basava, come nell'ancien régime, essenzialmente su crediti di privati. Ma l'espansione degli scambi di merci, l'aumento della Parcellazione e del raggruppamento dei terreni, unitamente alla scarsa trasparenza del mercato dei pegni (in molti luoghi non era richiesta la notifica in registri pubblici), misero in pericolo l'intero sistema delle garanzie immobiliari. Per tali motivi si cominciò a reclamare una riforma del diritto dei pegni immobiliari. A partire dal 1831 le rigide normative concernenti le rendite fondiarie vennero progressivamente alleggerite: la riscossione divenne più facile, il tasso di interesse diventò variabile e oltre al fondo gravato, anche il debitore fu reso sussidiariamente responsabile. Tuttavia il carattere privato delle operazioni di credito, difficilmente controllabile, costituiva ancora un ostacolo per una vera riforma. Il primo ist. di credito a creare un proprio settore ipotecario fu la Banca Leu di Zurigo. A partire dal 1846 l'esempio fu seguito dai cant. di Berna, Basilea Campagna, Turgovia, Ginevra, Neuchâtel, Friburgo e Vaud, dato che a quell'epoca nessuno metteva più in discussione l'importanza sociale e politica di un sistema ipotecario ben ordinato. Questi cant. fondarono perciò casse statali di credito ipotecario, la cui gestione ordinata e regolamentata aprì la via a una riforma generale del sistema ipotecario: in generale il limite del credito concesso ammontava al massimo ai due terzi del valore commerciale del fondo. Fu inoltre imposta la stima obbligatoria degli immobili, compito che nei primi tempi fu affidato ai municipi. Ogni pegno immobiliare doveva essere iscritto nel registro fondiario, risp. nel catasto, che da allora, al posto degli attestati giudiziari, ebbe la funzione di garantire la pubblicità e la trasparenza dei diritti sugli immobili. Il tenitore del registro fondiario aveva inoltre il compito di verificare i diritti di proprietà e i precedenti oneri gravanti gli immobili. Altri miglioramenti furono apportati dalla misurazione ufficiale dei fondi e dalla regolamentazione dei registri fondiari: essa prevedeva in particolare l'obbligo del creditore di far iscrivere il debito gravante l'immobile e quello del debitore di farlo cancellare dopo la rifusione della somma dovuta.

Il diritto di pegno immobiliare nel Codice civile svizzero

La riorganizzazione e l'unificazione del diritto di pegno immobiliare furono, alla fine del XIX sec., rivendicazioni importanti dei circoli dirigenti liberali e della grande borghesia, che sostennero, soprattutto per ragioni economiche, l'unificazione del diritto privato. Essi auspicavano un'agevolazione del pegno immobiliare, in modo da facilitare la mobilità del patrimonio fondiario e da aumentare la potenzialità creditizia dei relativi titoli di pegno. Ci si proponeva in tal modo di estendere il mercato monetario e creditizio al di là delle frontiere cant. e nazionali.

Nel 1912 il diritto di pegno immobiliare venne codificato nel Codice civile (CC) e divenne così materia di diritto fed. Al posto della grande varietà di forme precedenti, il CC prevedeva unicamente tre varianti di pegni immobiliari: l'ipoteca, la cartella ipotecaria e la rendita fondiaria. Nel caso della rendita fondiaria un credito grava su un immobile come onere fondiario. La garanzia è ristretta unicamente al fondo stesso, senza alcuna responsabilità personale del debitore. Concepita come un titolo di credito, cui il legislatore impose un limite d'aggravio nonché disposizioni particolari circa il riscatto, la rendita fondiaria avrebbe dovuto fornire alla pop. contadina uno strumento di credito orientato alle proprie specifiche esigenze. La regolamentazione dell'istituto della rendita fondiaria contribuì in misura importante a far accettare ai contadini il nuovo CC e l'unificazione del diritto privato. La rendita fondiaria, secondo il regime del CC, non si affermò in realtà mai come strumento di credito. A partire dal 1912 si stipularono in Svizzera meno di due dozzine di nuove rendite fondiarie, poichè in genere le banche che concedevano i crediti non si accontentavano di una responsabilità puramente materiale.

L'ipoteca serve a garantire sotto forma di pegno immobiliare un qualsiasi credito presente, futuro o anche solamente possibile. Essa è in rapporto di accessorietà rispetto al credito e assume solo una funzione di garanzia. Il credito garantito non viene infatti incorporato in una cartavalore; pertanto non viene rilasciato un titolo di pegno.

La cartella ipotecaria, una forma mista fra la rendita fondiaria e l'ipoteca, si basa come quest'ultima su un credito, a garanzia del quale il debitore non risponde solo con il fondo ipotecato, ma con tutto il suo patrimonio. Come per la rendita fondiaria, anche nel caso della cartella ipotecaria viene rilasciato un titolo, che costituisce una cartavalore e incorpora sia il credito, sia il diritto di pegno; in tal modo ne è garantita la negoziabilità. In quanto titolo, la cartella ipotecaria è divenuta lo strumento tipico per consentire la circolazione del patrimonio fondiario.

Mantenendo nel CC le tre varianti di diritto di pegno, si è voluto tener conto del differente sviluppo dei diritti di pegno nelle varie regioni menz. sopra. La tradizione assume ancora oggi una certa importanza nella scelta della forma del pegno immobiliare; di fatto nella Svizzera franc. e it. si continuano come in precedenza a costituire numerose ipoteche. D'altra parte anche altri fattori possono rivelarsi determinanti per la scelta del tipo di pegno immobiliare; ad esempio, l'esistenza a livello cant. di limiti d'aggravio per le cartelle ipotecarie, nella pratica comporta spesso che si opti per le ipoteche.

Dall'entrata in vigore del CC nel 1912, l'istituto del pegno immobiliare ha assunto un'importanza crescente come strumento di garanzia di pretese personali e come mezzo per favorire la circolazione della sostanza immobiliare, senza alcuna modifica legislativa in questo campo da allora. Nella prassi, la cartella ipotecaria si è imposta come la forma di pegno più diffusa. Nel settore bancario si sono sviluppate nuove possibilità di impiego di tale strumento, che all'epoca dell'istituzione del CC nessuno immaginava, come la cessione in pegno quale pegno manuale o la cessione fiduciaria di cartelle ipotecarie. La cartella ipotecaria è diventata oggi addirittura un modello per l'"euroipoteca", attualmente in discussione in seno all'Unione europea.

Malgrado sia concepita come pegno negoziabile, e per questo allestita sotto forma di controvalore, di fatto la cartella ipotecaria non è mai stata realmente oggetto dei traffici giur. Inoltre sono necessarie importanti misure di sicurezza per custodire le cartelle ipotecarie, le quali, per di più, essendo in forma cartacea, in caso di smarrimento devono essere annullate attraverso una costosa procedura di ammortamento. Per tali motivi si sta oggi riflettendo sull'istituzione di una cartella ipotecaria in forma non cartacea, bensì quale pegno iscritto a registro, con effetto costitutivo dell'iscrizione del creditore.